TJES - 5016415-67.2021.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara Cível Rua Leocádia Pedra dos Santos, 80, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-370 Telefones: 3134-4731 (Gabinete) / 3134-4711 (Secretaria) PROCESSO Nº 5016415-67.2021.8.08.0024 REQUERENTE: CONDOMINIO DO EDIFICIO JORGE AMADO REU: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO CESAN SENTENÇA 1.

Relatório Cuida-se de ação pelo rito comum ajuizada pelo Condomínio do Edifício Jorge Amado em face de cesan - Companhia Espírito Santense de Saneamento CESAN.

Em exordial de Id 8551281, narra a parte autora, em síntese, que: i) sendo um condomínio edilício com um único hidrômetro para medição do consumo de água a ré, mesmo com a possibilidade de aferir o consumo real, realiza a cobrança com base na multiplicação de um “importe mínimo” pelo número de unidades autônomas (economias); ii) tal metodologia de cobrança é abusiva e ilegal, resultando em valores faturados sistematicamente superiores ao consumo efetivamente registrado pelo hidrômetro, o que gera prejuízo material ao condomínio.

Dessa forma, pleiteia: a) concessão de tutela de evidência para determinar que a ré efetue a cobrança das faturas de água e esgoto com base no consumo real aferido pelo hidrômetro, sob pena de multa; b) a confirmação da tutela no mérito; c) a condenação da ré à restituição do valor de R$ 96.826,05 (noventa e seis mil, oitocentos e vinte e seis reais e cinco centavos), correspondente à diferença paga a mais; d) inversão do ônus da prova.

Decisão de Id 8702594, a qual deferiu a tutela postulada e deixou de designar audiência de conciliação.

Contestação em Id 24005263, onde sustenta a parte ré que: i) as cobranças são legítimas e realizadas em conformidade com as normas que regulamentam o setor, não havendo ilegalidade a ser sanada nem valores a serem restituídos.

Réplica em Id 25611053.

Decisão de Id 63634000, o qual fixou os pontos controvertidos: i) se há ilegalidade na cobrança da requerida com relação ao consumo no importe mínimo mais número de economias; ii) a existência, extensão dos danos reclamados na petição inicial; iii) se há obrigação da requerente ao pagamento do débito reclamado em reconvenção.

Este é o relatório.

Decido. 2.

Fundamentação Inicialmente, destaco que a resolução do presente litígio se dará prioritariamente com base no Código de Defesa do Consumidor (CDC).

O CDC rege a relação material e, logo, a relação processual estabelecida entre a requerente, consumidor à luz do art. 2° do CDC, e a requerida, fornecedora à luz do art. 3° do CDC.

A requerente pretende com a presente demanda que a requerida restitua os valores pagos a mais, uma vez que a metodologia tarifária utilizada estaria equivocada.

Verifica-se que a requerida, em contestação (id 24005263), sustenta a legalidade da metodologia de cobrança aplicada e argumenta que a tese firmada no Tema 414/STJ não seria aplicável ao caso.

Contudo, reconhece parcialmente o pedido de devolução, apresentando, "por mera liberalidade", cálculo próprio que totaliza R$ 9.178,39 (nove mil, cento e setenta e oito reais e trinta e nove centavos).

Pois bem.

A matéria foi objeto de reexame pelo Superior Tribunal. É fundamental distinguir, neste ponto, a lei em sentido estrito da jurisprudência que a interpreta.

A Lei nº 11.445/2007 esteve em vigor durante todo o período, sendo que a tese fixada no Tema 414/STJ representava a interpretação consolidada da matéria até recentemente.

Quando o Superior Tribunal de Justiça reexaminar o tema e promove a sua superação (overruling), como fez no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.937.887/RJ, o que a Corte está, em essência, declarando, é que a sua interpretação anterior não era a que melhor se adequava ao ordenamento jurídico.

A nova tese passa a ser a interpretação correta e definitiva da lei.

O efeito dessa nova interpretação, por regra, é retroativo (ex tunc), pois ela se aplica à lei que sempre esteve vigente, por se tratar de um ato de natureza declaratória, e não constitutiva de novo direito.

Ciente das implicações de tal mudança para a segurança jurídica, o próprio Superior Tribunal de Justiça, com amparo no art. 927, § 3º, do CPC, fez uso do mecanismo da modulação de efeitos.

Contudo, a modulação foi específica, visando: i) impedir que as concessionárias cobrassem valores retroativos dos consumidores que já se beneficiavam da tese antiga; e ii) afastar a devolução em dobro do indébito (art. 42, CDC), por reconhecer a escusabilidade da conduta anterior da concessionária.

A Corte não restringiu a aplicação do seu novo entendimento sobre a legalidade da cobrança, que, portanto, passou a ter aplicação imediata aos processos em andamento.

Portanto, este juízo está aplicando a interpretação que a mais alta corte infraconstitucional do país definiu como a correta e definitiva para a lei que sempre esteve em vigor, respeitando, contudo, os limites (modulação) que essa mesma Corte estabeleceu para proteger as partes dos efeitos mais drásticos dessa transição jurisprudencial.

Dessa forma, o STJ no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.937.887/RJ.

Na ocasião, a Corte Superior, em releitura dos arts. 29 e 30 da Lei nº 11.445/2007, assentou que a estrutura tarifária dos serviços de saneamento é composta por uma parcela fixa, que remunera a disponibilidade da infraestrutura, e uma parcela variável, atrelada ao consumo.

A cobrança da tarifa mínima por economia, portanto, foi considerada um instrumento legítimo e essencial para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a sustentabilidade do serviço.

Vejamos: PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

TARIFA DE ÁGUA E ESGOTO .

CONDOMÍNIO.

MÚLTIPLAS UNIDADES AUTÔNOMAS DE CONSUMO (ECONOMIAS).

HIDRÔMETRO ÚNICO.

METODOLOGIA DE CÁLCULO DA TARIFA .

ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL CONSOLIDADO PELO STJ NO JULGAMENTO DO RESP 1.166.561/RJ (TEMA 414/STJ).

SUPERAÇÃO .

RELEITURA DAS DIRETRIZES E FATORES LEGAIS DE ESTRUTURAÇÃO DA TARIFA DE ÁGUA E ESGOTO, TAL COMO PREVISTOS NOS ARTS. 29 E 30 DA LEI 11.445/2007.

ANÁLISE CRÍTICA E COMPARATIVA DE TODAS AS METODOLOGIAS DE CÁLCULO DA TARIFA EM DISPUTA .

MÉTODOS DO CONSUMO REAL GLOBAL E DO CONSUMO REAL FRACIONADO (MODELO HÍBRIDO) QUE NÃO ATENDEM AOS FATORES E DIRETRIZES DE ESTRUTURAÇÃO DA TARIFA.

ADEQUAÇÃO DO MÉTODO DO CONSUMO INDIVIDUAL PRESUMIDO OU FRANQUEADO.

INEXISTÊNCIA DE RAZÕES DE ORDEM JURÍDICA OU ECONÔMICA QUE JUSTIFIQUEM DISPENSAR AS UNIDADES AUTÔNOMAS DE CONSUMO INSERIDAS EM CONDOMÍNIOS DOTADOS DE UM ÚNICO HIDRÔMETRO DO PAGAMENTO DA COMPONENTE FIXA DA TARIFA, CORRESPONDENTE A UMA FRANQUIA INDIVIDUAL DE CONSUMO.

FIXAÇÃO DE NOVA TESE VINCULANTE .

MODULAÇÃO PARCIAL DE EFEITOS.

SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: CONHECIMENTO EM PARTE E PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. 1.

As diretrizes para instituição da tarifa de água e esgoto, previstas no art . 29 da Lei 11.445/2207, assim como os fatores a serem considerados na estrutura de remuneração e cobrança pelos serviços de saneamento, expostos no art. 30 do mesmo diploma legal, não são regras jurídicas inseridas aleatoriamente pelo legislador no marco regulatório do saneamento básico adotado no Brasil.

Muito ao contrário: decorrem do modelo econômico alinhavado para o desenvolvimento do mercado de prestação dos serviços públicos de água e esgoto, modelo esse estruturado em um regime de monopólio natural .

Considerações. 2.

A previsibilidade quanto às receitas futuras decorrentes da execução dos serviços de saneamento é obtida por meio da estruturação em duas etapas da contraprestação (tarifa) devida pelos serviços prestados: a primeira, por meio da outorga de uma franquia de consumo ao usuário (parcela fixa da tarifa cobrada); e a segunda, por meio da cobrança pelo consumo eventualmente excedente àquele franqueado, aferido por meio do medidor correspondente (parcela variável da tarifa). 3 .

A parcela fixa, ou franquia de consumo, tem uma finalidade essencial: assegurar à prestadora do serviço de saneamento receitas recorrentes, necessárias para fazer frente aos custos fixos elevados do negócio tal como estruturado, no qual não se obedece à lógica do livre mercado, pois a intervenção estatal impõe a realização de investimentos irrecuperáveis em nome do interesse público, além de subsídios tarifários às camadas mais vulneráveis da população.

A parcela variável, por sua vez, embora seja fonte relevante de receita, destina-se primordialmente ao atendimento do interesse público de inibir o consumo irresponsável de um bem cada vez mais escasso (água), obedecendo à ideia-força de que paga mais quem consome mais. 4.

A parcela fixa é um componente necessário da tarifa, pois remunera a prestadora por um serviço essencial colocado à disposição do consumidor, e, por consequência, é cobrada independentemente de qual seja o consumo real de água aferido pelo medidor, desde que esse consumo esteja situado entre o mínimo (zero metros cúbicos) e o teto (tantos metros cúbicos quantos previstos nas normais locais) da franquia de consumo outorgada ao usuário .

A parcela variável, a seu turno, é um componente eventual da tarifa, podendo ou não ser cobrada a depender, sempre, do consumo real de água aferido pelo medidor, considerado, para tanto, o consumo que tenha excedido o teto da franquia, que já fora paga por meio da cobrança da componente fixa da tarifa. 5.

A análise crítica e comparativa das metodologias de cálculo da tarifa de água e esgoto de condomínios dotados de um único hidrômetro permite afirmar que os métodos do consumo real global e do consumo real fracionado (mais conhecido como "modelo híbrido") não atendem aos fatores e diretrizes de estruturação da tarifa previstos nos arts. 29 e 30 da Lei 11 .445/2007, criando assimetrias no modelo legal de regulação da prestação dos serviços da área do saneamento básico que ora colocam o condomínio dotado de um único hidrômetro em uma posição de injustificável vantagem jurídica e econômica (modelo híbrido), ora o colocam em uma posição de intolerável desvantagem, elevando às alturas as tarifas a partir de uma ficção despropositada, que toma o condomínio como se fora um único usuário dos serviços, os quais, na realidade, são usufruídos de maneira independente por cada unidade condominial. 6.

Descartadas que sejam, então, essas duas formas de cálculo das tarifas para os condomínios dotados de um único hidrômetro, coloca-se diante do Tribunal um estado de coisas desafiador, dado que a metodologia remanescente (consumo individual presumido ou franqueado), que permitiria ao prestador dos serviços de saneamento básico exigir de cada unidade de consumo (economia) do condomínio uma "tarifa mínima" a título de franquia de consumo, vem a ser justamente aquela considerada ilícita nos termos do julgamento que edificou o Tema 414/STJ (REsp 1.166 .561/RJ).

Não se verifica, entretanto, razão jurídica ou econômica que justifique manter o entendimento jurisprudencial consolidado quando do julgamento, em 2010, do REsp 1.166.561/RJ, perpetuando-se um tratamento anti-isonômico entre unidades de consumo de água e esgoto baseado exclusivamente na existência ou inexistência de medidor individualizado, tratamento esse que não atende aos fatores e diretrizes de estruturação tarifária estabelecidos nos arts . 29 e 30 da Lei 11.445/2007.7.

Teses jurídicas de eficácia vinculante, sintetizadoras da ratio decidendi deste julgado paradigmático de superação do REsp 1 .166.561/RJ e de revisão do Tema 414/STJ: "1.

Nos condomínios formados por múltiplas unidades de consumo (economias) e um único hidrômetro é lícita a adoção de metodologia de cálculo da tarifa devida pela prestação dos serviços de saneamento por meio da exigência de uma parcela fixa (" tarifa mínima "), concebida sob a forma de franquia de consumo devida por cada uma das unidades consumidoras (economias); bem como por meio de uma segunda parcela, variável e eventual, exigida apenas se o consumo real aferido pelo medidor único do condomínio exceder a franquia de consumo de todas as unidades conjuntamente consideradas. (...) (STJ - REsp: 1937887 RJ 2021/0143785-8, Relator.: Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, Data de Julgamento: 20/06/2024, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 25/06/2024) (editei) Dessa forma, a metodologia de cobrança impugnada pela autora encontra-se, atualmente, alinhada à mais recente jurisprudência vinculante.

Contudo, uma particularidade deste processo impõe solução parcialmente diversa.

Em sua contestação (Id 24005263), a própria requerida, embora defendendo a legalidade de sua conduta, reconheceu como devida a restituição do montante de R$ 9.178,39 (nove mil, cento e setenta e oito reais e trinta e nove centavos).

Tal admissão, ainda que a título de "mera liberalidade", torna o fato incontroverso (art. 374, II, CPC) e cria um direito à restituição neste montante específico.

Destarte, a pretensão autoral merece acolhimento parcial.

A improcedência do pedido principal de ilegalidade da cobrança é medida que se impõe, ante a superação do Tema 414 pelo STJ.

No entanto, o pedido de restituição procede, mas limitado ao montante expressamente reconhecido pela parte ré em sua peça de defesa. 3.

Dispositivo Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos formulados para CONDENAR a requerida a pagar à parte autora a quantia de R$ 9.178,39 (nove mil, cento e setenta e oito reais e trinta e nove centavos), correspondente ao valor incontroverso do indébito, com a incidência de juros moratórios pela Taxa Selic, na forma do artigo 406 do Código Civil.

Para fins de atualização do valor da condenação, considerando a ausência de previsão contratual específica: i) para o período de 24 de março de 2023 (aviso de recebimento positivo) até 29 de agosto de 2024 devem incidir juros moratórios pela Taxa Selic, sem cumulação com a correção monetária; ii) a partir de 30 de agosto de 2024 até o pagamento deve incidir a taxa legal prevista no artigo 406 do Código Civil, nos termos da redação conferida pela Lei Federal n.º 14.905/2024, observada a Resolução do Conselho Monetário Nacional n.º 5.171/2024, podendo a atualização ser realizada por ferramenta disponibilizada pelo Banco Central do Brasil no URL: https://www3.bcb.gov.br/CALCIDADAO/publico/exibirFormCorrecaoValores.do?method=exibirFormCorrecaoValores&aba=6" ii) REJEITO os demais pedidos. iii) REVOGO os efeitos a partir desta sentença, a tutela de evidência deferida na decisão de Id 8702594.

RESOLVO O MÉRITO nos termos do artigo 487,I, do CPC.

Considerando a sucumbência recíproca, mas em proporções distintas, condeno as partes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, sendo que a parte requerida sucumbiu em 30% (trinta por cento) e o requerente em 70% (setenta por cento).

Fixo os honorários advocatícios de sucumbência da fase de conhecimento em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico buscado, o que corresponde ao valor atualizado da causa.

PUBLIQUE-SE.

INTIMEM-SE as partes.

Sentença já registrada no Sistema Pje.

Vitória/ES, data e horário constantes na assinatura eletrônica.

Juiz de Direito

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara Cível Rua Leocádia Pedra dos Santos, 80, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-370 Telefone:(27) 31980630 PROCESSO Nº 5016415-67.2021.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: CONDOMINIO DO EDIFICIO JORGE AMADO REU: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO CESAN Advogado do(a) REQUERENTE: LEIDIANE JESUINO MALINI - ES19921 Advogado do(a) REU: IARA QUEIROZ - ES4831 D E C I S Ã O Do mérito Fixo como pontos controvertidos: i) se há ilegalidade na cobrança da requerida com relação ao consumo no importe mínimo mais número de economias; ii) a existência, extensão dos danos reclamados na petição inicial; iii) se há obrigação da reconvinda/requerente ao pagamento do débito reclamado em reconvenção.

Fica a cargo da parte requerente o ônus da prova com relação aos pontos controvertidos dos itens i e ii, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC.

Fica a cargo da parte requerida o ônus da prova com relação ao ponto controvertido do item iii, nos termos do artigo 373, inciso II, do CPC.

Intimem-se as partes para ciência, podendo especificar eventuais provas a produzir, justificando a sua relevância e pertinência no prazo de dez dias, bem como esclarecer eventual interesse em conciliar.

Vitória/ES, data e horário constantes na assinatura eletrônica.

LUCAS MODENESI VICENTE Juiz de Direito