TJES - 5000480-48.2024.8.08.0099

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Núcleo de Justiça 4.0 - Execuções Fiscais Estaduais Telefone:( ) PROCESSO Nº 5000480-48.2024.8.08.0099 EXECUÇÃO FISCAL (1116) INTERESSADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO REPRESENTANTE: JOSE ALEXANDRE REZENDE BELLOTE INTERESSADO: MIKEIAS ROSA RADIS Advogado do(a) INTERESSADO: CARLOS HENRIQUE RIBEIRO - ES19486 DECISÃO MIKEIAS ROSA RADIS, já qualificado nos autos do processo acima mencionado, apresentou EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE alegando, resumidamente: 1) a ofensa ao princípio da legalidade, eis que não observado o disposto no art. 202 do CTN e do art. 2º, § 5º, da lei n. 6.830/80 quando da elaboração da CDA; 2) a nulidade da CDA em razão da impossibilidade de aplicação de juros de 1% ao mês acrescido de atualização do VRTE, eis que estes devem ser limitados à Taxa Selic, considerando o entendimento vinculante do STF no julgamento do tema 1.062; 3) a multa aplicada em percentual confiscatório de 3.800%, quando o máximo seria de apenas 100% do valor do débito; e, 4) a suspensão da exigibilidade do débito cobrado.

Requereu o recebimento da exceção para concessão de tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V, do CTN, e, ao final, que seja declarada a nulidade da CDA executada, com a sua extinção, e, alternativamente, a redução da multa para o patamar de 100% do valor do tributo.

Intimado, o Excepto impugnou a Exceção de pré-executividade ao ID 54689699 aduzindo, em síntese: 1) não fora demonstrado o excesso de execução, comprovando-se a cobrança de juros em patamar superior à da SELIC; 2) a idoneidade dos elementos da CDA; 3) a ausência de efeito confiscatório na multa arbitrada, eis que os fatos geradores em discussão são anteriores lei federal n. 14.689/2023, que limitou a multa em razão do tributo cobrado, devendo o feito ser suspenso até o julgamento definitivo do Recurso Extraordinário n. 1.335.293/SP (tema 1.195), onde se discute a possibilidade de fixação de multa superior a 100% do tributo devido.

Requereu a rejeição da exceção de pré-executividade. É o relatório.

Decido.

Inicialmente, indefiro o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário em razão da interposição de exceção de pré executividade, eis que inexiste previsão legal nesse sentido (art. 151 do CTN), assim como o pedido de suspensão da presente execução até o julgamento do tema n. 1.195 pelo STF, eis que não houve decisão de suspensão nacional de todos os processos em primeiro grau que versem acerca da questão jurídica ali discutida.

Do Cabimento da Exceção de Pré-executividade.

Por se tratarem de matérias de ordem pública, não há que se falar em litispendência com demanda autônoma de conhecimento manejada e voltada desconstituição do crédito tributário.

Dito isso, tem-se entendido ser possível alegar “questões de ordem pública”, como a falta de condições de ação e de pressupostos de desenvolvimento válido do processo, matérias essas alegáveis nos próprios autos da execução fiscal, sem que haja necessidade da propositura do embargos, bem como de dilação probatória.

Sobre o tema, Fredie Didier Jr, Leonardo José Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, in Curso de Direito Processual Civil - Execução, Salvador: Editora Jus Podivm, 2009, v. 5, p. 389/390, sustentam, conforme abaixo transcrito: Pela estrutura originária do CPC de 1973, o processo de execução não comportaria uma defesa interna, cabendo ao executado valer-se dos embargos do devedor para desconstituir o título executivo e, de resto, apresentar as impugnações que tivesse contra o alegado crédito exequendo.

Não obstante essa disciplina contida no Código de Processo Civil, doutrina e jurisprudência passaram a admitir a possibilidade de o executado, nos próprios autos da execução, apresentar simples petição, com questionamentos à execução, desde que comprovados documentalmente.

Trata-se de defesa atípica, não regulada expressamente pela legislação processual, mas que foi admitida pela jurisprudência, em homenagem ao devido processo legal: não seria correto permitir o prosseguimento de execução cuja prova de sua injustiça se pudesse fazer de plano, documentalmente.

A essa petição avulsa deu-se o nome de exceção de pré-executividade, sob forte inspiração de Pontes de Miranda, para muitos o responsável pelo desenvolvimento deste instituto nos foros brasileiros, no famoso parecer sobre o caso da Siderúrgica Mannesmann.

Em sua origem, a “exceção de pré-executividade” tinha como principal objetivo permitir que o executado apresentasse sua defesa (questões conhecíveis ex officio pelo órgão jurisdicional, relacionados à admissibilidade do procedimento executivo), independentemente de prévia constrição patrimonial (penhora), que, como visto, era, à época, pressuposto para a oposição dos embargos à execução. [...] Eis, assim, as principais características desta modalidade de defesa: a) atipicidade: não há regramento legal a respeito do tema; b) limitação probatória: somente as questões que se podem provar documentalmente poderiam ser alegadas; c) informalidade: a alegação poderia ser feita por simples petição. [...] A exceção de pré-executividade surgiu para veicular alegações relacionadas à admissibilidade do procedimento executivo, questões que o órgão jurisdicional deveria conhecer ex officio, como a falta de pressupostos processuais e de condições da ação.

A doutrina e jurisprudência passaram, com o tempo, a aceitá-la, quando, mesmo a matéria não sendo de ordem pública nem devendo o juiz dela conhecer de ofício, houvesse prova pré-constituída da alegação feita pelo executado.

Na verdade, o que passou a servir de critério para a admissibilidade da exceção de pré-executividade foi a verificação da necessidade ou não de prova pré-constituída.

Neste mesmo sentido é a doutrina de James Marins (2018, p. 799/800), ao entender que a exceção de pré-executividade surge em nosso ordenamento como meio de defesa prévia do executado, sendo admitida quando o devedor insurja-se contra a legitimidade do título executivo ou dos requisitos à execução, dispensando a prévia garantia do juízo para a interposição dos embargos do devedor (artigo 16, §1º da Lei 6.830/80).

Prossegue o autor - em uma visão constitucional do processo de execução fiscal -salientando que, muito embora tal modalidade procedimental dê atenção primordial aos interesses do credor, o que é decorrência inexorável da redação tanto do CPC quanto da Lei 6.830/80, deve o rito da execução fiscal se pautar nos preceitos constitucionais, sobretudo nas garantias processuais do devido processo legal e da ampla defesa. É dessa construção doutrinária e jurisprudencial que se materializou e se concretizou o instituto da exceção, ou objeção de pré executividade, sedimentado com a edição da Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, a qual detém a seguinte redação: “Súmula 393.

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

A hipótese dos autos está nesta conformidade, máxime porque se tratam de condição da ação e pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz.

Assim, é cabível a exceção de pré-executividade para discutir as matérias impugnadas nos presentes autos, desde que comprovadas de plano.

A OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NA FORMAÇÃO DA CDA: Por uma simples consulta a CDA – (fls. 03/05 do ID 51060773), é possível constatar que a mesma preenche todos os requisitos previstos no art. 202 do CTN c/c art. 2º, §5º, da lei n. 6.830/80, tais sejam: o nome do devedor; a quantia devida e o cálculo dos juros de mora acrescidos e da correção monetária; a origem e natureza do crédito, com a menção da legislação em que se funda; a data da inscrição; e, se for o caso, o número do processo administrativo derivado.

Na verdade, trata-se de alegação genérica, sem que se aponte, de forma concreta, onde estariam os vícios apontados no título, eis que o mesmo prevê, expressamente, o valor originário da dívida e o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e correção monetária (matéria que consta em negrito na peça de defesa apresentada), tanto que estes são combatidos posteriormente pelo contribuinte, ao questionar sua limitação à taxa SELIC.

Diante do considerado, rejeito a referida alegação de nulidade.

A NULIDADE DA CDA EM RAZÃO DA NÃO OBSERVÂNCIA DA LIMITAÇÃO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA A TAXA SELIC: Alega a Excipiente a nulidade título executivo em razão da ilegalidade na cobrança de juros e correção monetária com base em percentual superior a taxa SELIC utilizada pela União.

Inicialmente, não se trata de nulidade da CDA, mas, tão somente, de irregularidade cometida pela Fazenda Pública Estadual na atualização do crédito tributário, podendo a execução prosseguir normalmente após a realização de eventual correção.

Nesse diapasão, a legislação estadual nº 12.008, de 21 de dezembro de 2023, instituiu o Valor Mensal de Atualização dos Créditos (VMAC), senão vejamos: “Art. 1o Fica instituído o Valor Mensal de Atualização dos Créditos – VMAC, índice que será utilizado para atualização dos créditos tributários do Estado do Espírito Santo, bem como dos débitos inscritos em dívida ativa, tributários ou não. § 1o O valor inicial de 1 (um) VMAC será equivalente ao valor de 1 (um) Valor de Referência do Tesouro Estadual – VRTE, em 1o de janeiro de 2024. §2o O VMAC será atualizado, mensalmente, pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic – ou por outro índice oficial utilizado pela União que venha a substituí-la.

Art. 2o Os débitos inscritos em dívida ativa, tributários ou não, serão atualizados, até o mês anterior ao corrente, pelo VMAC, e, no mês da extinção do crédito tributário, pela taxa de 1% (um por cento).” Dito isso, não há que se fazer maiores digressões acerca da temática, tendo em vista que o próprio Órgão Fazendário reconheceu, através dos artigos supramencionados, que a correção monetária será realizada pela SELIC.

Contudo, conforme verifico ao ID 51060773, além da cobrança da SELIC (Atualização no valor de R$ 11.748,09), foram cobrados juros no valor de R$ 6.903,48, em desobediência ao disposto no julgamento do Tema 1.062 do STF que limitou a incidência de correção monetária e juros de mora ao estipulado na SELIC, haja vista que a referida taxa engloba ambos.

Dessa forma, forçoso se reconhecer a irregularidade na atualização do crédito executado, devendo ser extirpado do calculo efetivado pelo fisco Estadual o montante consignado acerca de juros, haja vista que a correção monetária já está sendo realizada com base na SELIC, sob pena de bis in idem.

DA ALEGAÇÃO DE MULTA CONFISCATÓRIA Sustentou a executada que a multa aplicada é excessiva e ofende o princípio do não confisco.

Sem delongas, o Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento proferido no Agravo Regimental nº 838302, tendo como relator o ministro Roberto Barroso, pacificou entendimento de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100% (cem por cento), eis o Acórdão: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.

NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO.

CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA FISCAL.

Em se tratando de débito declarado pelo próprio contribuinte, não se faz necessária sua homologação formal, motivo por que o crédito tributário se torna imediatamente exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação do sujeito.

O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%.

Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - AI: 838302 MG, Relator: Min.

ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 25/02/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014).

Infere-se da CDA 00009308/2023 que o valor devido relativo ao tributo não pago é de 6.234,7647 VMACs, e que o valor da multa é de 237.830,7739 VRTEs, ou seja, a multa aplicada à Excipiente ultrapassa de forma estratosférica o limite estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal, ferindo os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como do não confisco.

Referidos princípios norteiam a atuação da Administração em geral e, em particular, em relação a Administração Tributária, que não pode utilizar os tributos e as multas com fins de confisco (CRFB, art. 150, inciso IV).

Dessa forma, assiste razão à Excipiente, pois a multa executada pelo Fisco não respeita o limite percentual de 100% (cem por cento), existindo violação ao princípio do não confisco, razão pela qual a multa deve ser limitada ao patamar do tributo 6.234,7647 VMACs.

Ante o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE a exceção de pré-executividade para excluir das CDAs o valor da multa que exceder 100% (cem por cento) do valor principal (valor do imposto devido), e, ainda, o valor dos juros cobrados, em razão do bis in idem com a taxa SELIC, conforme acima demonstrado.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Condeno o Excepto ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos estabelecidos no artigo 85, §§ 1º, 2º e 3º, inciso I e § 5º do CPC, no percentual mínimo sobre o proveito econômico obtido, atualizado.

Quanto ao percentual, estabeleço da seguinte forma: 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido – que no caso dos autos, equivale ao valor da CDA (atualizada) - até 200 (duzentos salários mínimos); 8% (oito por cento) sobre o proveito econômico obtido na faixa subsequente, se houver; 5% (cinco por cento) na faixa subsequente, se houver.

Destaco que o proveito econômico obtido pelo Excipiente é a diferença do valor da multa e dos juros, que será decotada da CDA.

Publique e intimem as partes, sendo o Excepto para, no prazo de 30 (trinta) dias adequar o valor da multa, nos termos determinados nesta decisão, bem como dar prosseguimento à execução.

Intimem-se.

Diligencie-se.

Vitória-ES, 17 de janeiro de 2025.

Leonardo Mannarino Teixeira Lopes Juiz(a) de Direito