TJES - 5002241-45.2023.8.08.0004

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Anchieta - 1ª Vara Rodovia do Sol, 2539, Ed.

Tramonto Room, Ponta dos Castelhanos, ANCHIETA - ES - CEP: 29230-000 Telefone:(28) 35361124 PROCESSO Nº 5002241-45.2023.8.08.0004 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: HERCULES PESSINE PORTO REQUERIDO: MUNICIPIO DE ANCHIETA, ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogados do(a) REQUERENTE: KARINE CRISTINA DA SILVA RICCI - ES36796, TALLES DE SOUZA PORTO - ES15996 DECISÃO Chega-se ao momento do saneamento do feito, nos termos do art. 357, do CPC.

I.

Das preliminares: a) Preliminar de inépcia da inicial: Em que pese as alegações do Estado do Espírito Santo, ao analisar a inicial, nota-se que o autor relatou os fatos que ensejaram, no seu entender, o desvio de função.

Há lógica entre o pedido e a causa de pedir, bastando a análise dos seguintes excertos: “[...]Ocorre que, em junho de 2017, o requerente foi “cedido informalmente” ao primeiro requerido para prestar apoio na 10ª Delegacia Regional de Polícia de Anchieta” “[...]O controle da jornada de trabalho também era todo exercido pelos servidores do estado, conforme se depreende dos controles de carga horária, e após enviados ao segundo requerido (município) para o pagamento da remuneração do autor”. (DOC. 2) “[...]Como é possível concluir, o autor foi cedido a órgão do estado exercendo diversas atribuições determinadas pelos seus superiores hierárquicos (servidores estaduais) que em sua maioria se encaixam nas atribuições relativas ao cargo de investigador de polícia e outras no cargo de agente de polícia civil (DOC. 3) que atuavam em conjunto com ele, contudo, sempre foi remunerado pela prefeitura municipal de Anchieta na remuneração do seu cargo efetivo de origem, agente comunitário de segurança”. “[…] O segundo requerido possui responsabilidade pela ausência de formalização do ato ao ceder servidor de seus quadros e por ter ciência inequívoca da incompatibilidade das atribuições exercidas pelo autor no posto cedido”.

Portanto, facilmente identificada a causa de pedir, que encontra dedução e lógica com o pedido.

Afasto, assim, a alegada tese de inépcia da inicial. b) Preliminar do Município de Anchieta em relação à ilegitimidade passiva: No caso em análise, entendo que o Município de Anchieta deve ser excluído do polo passivo, considerando que a responsabilidade pelo desvio de função, quando ocorrido internamente entre os órgãos da Administração Pública Direta, deve ser do ente cessionário, conforme amplamente decidido: 82485481 - PROCESSUAL CIVIL. [...] Com relação ao tempo em que o servidor esteve cedido ao Estado de Rondônia, é assente nesta C.

Corte que o responsável por qualquer diferença salarial decorrente de eventual desvio de função é do ente federativo cessionário pois foi quem se beneficiou dos serviços prestados pelo servidor, com atribuições de cargo diverso daquele que ocupa.

Precedentes. [...] (TRF 1ª R.; AC 0009181-35.2006.4.01.3400; Segunda Turma; Rel.

Juiz Fed.

Conv.

Alysson Maia Fontenele; DJe 21/10/2024). 5400507060 - DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. […] O ente cessionário responde pelas verbas devidas em razão do enriquecimento sem causa. lV.

Dispositivo e tese.

Preliminar de vício ultra petita acolhida.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:.

A sentença ultra petita deve ser corrigida para respeitar os limites do pedido.

O estado de Minas Gerais tem legitimidade passiva quando há vínculo funcional com servidor cedido e alegação de desvio de função.

Comprovado o desvio, é devida a indenização pelas diferenças salariais.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II; CPC, arts. 141 e 492; CLT, art. 461; LC/MG nº 129/2013.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 378; TJMG, AP.

Cív. 1.0000.24.230025-9/001, Rel.

Des.

Wilson benevides, j. 01.10.2024. (TJMG; APCV 0026561-40.2015.8.13.0441; Sétima Câmara Cível; Rel.

Des.

Renato Dresch; Julg. 17/06/2025; DJEMG 25/06/2025).

No que tange à ilegitimidade do Município, traduz-se na ausência de interesse de agir em relação a este ente, considerando que a responsabilidade das diferenças salariais é do Estado e não do Município.

Neste sentido, mutatis mutandis: 5400200652 - APELAÇÃO CIVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

CEDIDO.

DESVIO DE FUNÇÃO.

ESTADO DE MINAS GERAIS.

ILEGITIMIDADE PASSIVA.

FEITO EXTINTO.

RECURSO NÃO PROVIDO.

O termo de acordo de cooperação técnica firmado entre o Estado de Minas Gerais e o ente municipal estabeleceu que os servidores cedidos permaneceriam vinculados e subordinados ao município, cabendo a este a respectiva obrigação salarial.

Considerando a excepcionalidade da cessão estabelecida sem ônus para o Estado de Minas Gerais, prevalece a ilegitimidade ad causam do ente estatal para figurar como réu na ação.

Recurso não provido. (TJMG; APCV 5003048-25.2022.8.13.0210; Quinta Câmara Cível; Rel.

Des.

Carlos Levenhagen; Julg. 16/05/2024; DJEMG 17/05/2024) No caso acima, ocorreu o inverso, mas a lógica do julgamento é justamente a de manter no polo passivo o ente cessionário.

Ante o exposto, EXTINGO O FEITO EM RELAÇÃO AO MUNICÍPIO DE ANCHIETA, nos termos do art. 485, IV do CPC, b) Impugnação ao Benefício da AJG: Preliminarmente, afasto a impugnação à AJG, considerando a presunção de veracidade decorrente do art. 99, 3º, do CPC, sendo que o réu não trouxe elementos suficientes para infirmar a declaração do autor. c) Prescrição Quinquenal: De fato, opera a favor da Administração Pública a prescrição prevista no art. 1º, do DL 20.910/32.

Entretanto, como a pretensão do autor está dirigida a acréscimos em sua remuneração, sendo, portanto uma obrigação de trato sucessivo, contar-se-ão apenas as obrigações surgidas de cinco anos contados do ingresso da presente ação.

II.

Da delimitação fática: • A Cessão do Servidor: A efetiva cessão do autor, Hercules Pessini Porto, servidor público vin-culado ao Município de Anchieta no cargo de Agente Comunitário de Segurança , para prestar serviços na 10ª Delegacia Regional de Polícia de Anchieta, órgão do Estado do Espírito Santo, no período alegado de junho de 2017 a setembro de 2022. • As Atividades Exercidas na Delegacia: A natureza e o detalhamento das tarefas concretamente desempenhadas por Hercules Pessini Porto na Delegacia de Polícia, investigando-se se ele de fato exercia atividades como apoio em escolta de presos, confecção de boletins de ocorrência, acom-panhamento de policiais em intimações e cumprimento de mandados, levantamento de alvos a serem investigados e transporte de presos ao sistema prisional. • A Incompatibilidade com o Vínculo Municipal: Se as funções desempenhadas por Hercules Pessini Porto na Delegacia são distintas e incompatíveis com as atribuições legais de seu cargo efe-tivo de Agente Comunitário de Segurança, para o qual foi admitido pelo Município de Anchieta. • A Compatibilidade com o Cargo Policial: Se as atividades efetivamente realizadas pelo autor se enquadram nas atribuições legalmente previstas para os cargos de Investigador de Polícia ou de Agente de Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, conforme alegado na inicial. • A Subordinação Hierárquica: A quem Hercules Pessini Porto estava efetivamente subordinado durante o período em questão, e se o controle de sua jornada e a delegação de suas tarefas eram rea-lizados por servidores do Estado (Delegados de Polícia), e não por seus superiores hierárquicos do Município de Anchieta. • A Responsabilidade e o Conhecimento dos Entes Públicos: A ciência do Município de Anchi-eta e do Estado do Espírito Santo sobre as funções exercidas pelo autor , a ocorrência de enriqueci-mento ilícito pelo Estado e a responsabilidade do Município, como empregador, pela situação de desvio de função. .III.

Da delimitação jurídica: Conforme verificado na causa de pedir, o autor narra uma situação de desvio de função, prática vedada à Administração segundo disposição do art. 117, XVII, da lei 8.112/90.

Nota-se que tal dispositivo veda que determinado servidor cometa a outros, atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias.

Ao tratar do assunto, José dos Santos Carvalho Filho leciona que “o cargo, ao ser criado, já pressupõe as funções que lhe são atribuídas.

Não pode ser instituído cargo com funções aleatórias e indefinidas: é a prévia indicação das funções que confere garantia ao servidor e ao Poder Público.

Por tal motivo, é ilegítimo o denominado desvio de função, fato habitualmente encontrado nos órgãos administrativos, que consiste no exercício, pelo servidor, de funções relativas a outro cargo, que o ocupa efetivamente”.

Diante da existência do chamado desvio de função, a consequência lógica é o surgimento do direito ao servidor ao pagamento das diferenças salariais, posicionamento assentado pela jurisprudência, através do enunciado 378, da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

O Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na mesma linha, aderiu ao entendimento do Tribunal da cidadania, assim decidindo: 49795431 - REEXAME NECESSÁRIO NO RECURSO ADMINISTRATIVO (ART. 58, LXI DO RITJES).

ACÓRDÃO DO CONSELHO DE MAGISTRATURA.

DESVIO DE FUNÇÃO.

COMPROVADO.

PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL.

ACÓRDÃO MANTIDO. 1.

Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes (Súmula nº 378 do STJ).

Precedentes do STF, do STJ e do TJES. 2.

A matéria é eminentemente probatória e deve ser vista com cautela e ponderação.

No caso, em cumprimento à regra do art. 58, LXI do RITJES, mantém-se incólume o V.

Acórdão emanado do c.

Conselho de Magistratura, em que se entendeu configurado, mediante provas documentais robustas e inequívocas, o desvio de função de servidora que exercia atribuições estranhas ao cargo efetivo ocupado - Auxiliar Judiciário - QS - Serviços Gerais.

Superveniência da Resolução TJES nº 12/2018. 3.

Determinação do pagamento das respectivas diferenças salariais, atendido o prazo prescricional do período compreendido entre os 05 anos anteriores ao requerimento administrativo e respeitada a data da entrada em vigor da Resolução mencionada. 4.

Reexame necessário conhecido.

Acórdão do Conselho de Magistratura mantido. (TJES; RADM 0000129-45.2019.8.08.0000; Tribunal Pleno; Rel.

Des.

Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; Julg. 20/02/2020; DJES 04/03/2020) Cumpre esclarecer, que as consequências a serem suportadas pela Administração Pública vão além das diferenças salariais, havendo repercussão para fins previdenciários, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ilustrado no seguinte aresto: 84819939 - PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL.

OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC.

INEXISTÊNCIA.

DESVIO DE FUNÇÃO RECONHECIDO.

VERBA DE NATUREZA SALARIAL.

INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O POSICIONAMENTO DO STJ. 1.

A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC. 2.

O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento do STJ de que a parcela recebida por servidor público em virtude do reconhecimento judicial do desvio de função tem natureza salarial, sendo devida, portanto, a incidência da contribuição previdenciária oficial.

Precedentes: RESP 1.352.250/PE, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 1º.3.2013; RESP 1.301.653/RJ, Rel.

Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 24.8.2012. 3.

Estando o decisum impugnado alinhado ao atual posicionamento do STJ, não merece prosperar a irresignação. 4.

Recurso Especial não provido. (STJ; REsp 1.843.896; Proc. 2019/0313692-3; AL; Segunda Turma; Rel.

Min.

Herman Benjamin; Julg. 26/11/2019; DJE 19/12/2019).

Na mesma linha, o E.

Tribunal de Justiça Capixaba: 49781398 - DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA ACOMPANHADO DE REMESSA NECESSÁRIA.

AÇÃO ORDINÁRIA.

DESVIO DE FUNÇÃO.

AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA.

DIFERENÇA DE REMUNERAÇÃO.

ENUNCIADO Nº 318, DA SÚMULA DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ÔNUS SUCUMBÊNCIAIS.

ACOLHIMENTO PARCIAL DOS PEDIDOS.

MENSURAÇÃO DA CONDENAÇÃO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.

APLICAÇÃO DA REGRA INSERTA NO ARTIGO 85, § 4º, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

DESCABIMENTO DO AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA NESSE ESTÁGIO PROCESSUAL.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.[...] I.IV.

Não há que se falar em reforma do comando sentencial no que pertine ao reconhecimento da existência de situação de atuação do servidor público em flagrante desvio de função, bem como o efetivo recolhimento das diferenças salariais ao órgão previdenciário competente, já havendo este egrégio tribunal de justiça se manifestado da mesma forma, em casos similares ao do presente.

Precedentes.[...]. (TJES; Apl 0004127-85.2015.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel.

Des.

Namyr Carlos de Souza Filho; Julg. 16/07/2019; DJES 09/08/2019).

No caso dos autos, é fundamental analisar se houve por parte do autor o exercício de funções alheias àquelas previstas para o seu cargo ou que extrapolando os limites de eventual convênio ou termo de cessão.

O ônus de comprovar tal situação é do requerente, nos termos do art. 373, I, do CPC.

Como o autor já fez a juntada de documentos, sendo conferido o contraditório ao requerido, determino a sua intimação para dizer se há o interesse na produção de prova testemunhal, devendo nesta manifestação justificar a pertinência e arrolar as testemunhas.

Dou o feito por saneado, intimem-se as partes da presente decisão, bem como para, novamente, diante da presente decisão de saneamento, especificarem as provas no prazo de 15 dias.

ANCHIETA-ES, 17 de julho de 2025.

Juiz(a) de Direito

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Anchieta - 1ª Vara Rodovia do Sol, 2539, Ed.

Tramonto Room, Ponta dos Castelhanos, ANCHIETA - ES - CEP: 29230-000 Telefone:(28) 35361124 PROCESSO Nº 5002241-45.2023.8.08.0004 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: HERCULES PESSINE PORTO REQUERIDO: MUNICIPIO DE ANCHIETA, ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogados do(a) REQUERENTE: KARINE CRISTINA DA SILVA RICCI - ES36796, TALLES DE SOUZA PORTO - ES15996 DESPACHO Considerando a pretensão deduzida e a controvérsia que permeia o caso em voga, intimem-se as partes para, no prazo de 15 (quinze) dias, se manifestarem quanto ao interesse na dilação probatória, sendo que, em caso positivo, deverão especificar, de maneira fundamentada, as provas que pretendem produzir, correlacionando-a as fatos que se prestarão a comprovar.

Adverte-se que a ausência de manifestação será interpretada como desinteresse na dilação probatória e consequente julgamento antecipado do feito.

Na hipótese de interesse na produção de prova testemunhal, no mesmo prazo cumprirá as partes a apresentação do respectivo rol de testemunhas contendo os dados elencados no artigo 450 do Código de Processo Civil – CPC.

Transcorrido o prazo, com ou sem manifestação, façam os autos conclusos.

ANCHIETA-ES, data da assinatura eletrônica.

Juiz(a) de Direito