TJES - 5023365-92.2021.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara Cível Rua Leocádia Pedra dos Santos, 80, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-370 Telefones: 3134-4731 (Gabinete) / 3134-4711 (Secretaria) PROCESSO Nº 5023365-92.2021.8.08.0024 REQUERENTE: SAMEDIL - SERVICOS DE ATENDIMENTO MEDICO S/A REQUERIDO: TELEFONICA BRASIL S.A.

SENTENÇA 1.

Relatório Cuida-se de ação pelo rito comum ajuizado por Samedil Serviços de Atendimento Médico S/A em face da Telefônica Brasil S.A, partes devidamente qualificadas nos autos.

Em exordial de Id 9922881, narra a parte autora, em síntese, que: i) celebrou contratos de prestação de serviços de telefonia com a requerida para viabilizar suas atividades empresariais; ii) após auditoria interna em faturas dos anos de 2018 a 2020, identificou cobranças em valores divergentes e superiores ao contratado; iii) contestou administrativamente os valores, tendo a requerida reconhecido a ilegalidade das cobranças e procedido à restituição simples do montante de R$ 117.005,47 (cento e dezessete mil, cinco reais e quarenta e sete centavos), por meio de crédito em faturas subsequentes; iv) a própria requerida, em comunicações formais, admitiu a procedência das contestações, detalhando os ajustes e as formas de devolução; v) o pedido administrativo para que a devolução fosse feita em dobro foi negado pela requerida, sob o argumento de que a autora possuía "tarifa diferenciada"; vi) a relação jurídica entre as partes é de consumo, sendo a autora destinatária final dos serviços, o que atrai a incidência do Código de Defesa do Consumidor e da Resolução Normativa 632 da ANATEL.

Dessa forma, pleiteia: a) condenação da requerida ao pagamento de R$ 117.005,47 (cento e dezessete mil, cinco reais e quarenta e sete centavos), correspondente ao dobro do valor cobrado indevidamente, co o acréscimo de juros e correção monetária; b) a inversão do ônus da prova; Despacho inicial em Id 11017863.

Contestação em Id 24523253, na qual a requerida sustenta que: i) preliminarmente a falta de interesse; ii) improcedência de petição em indébito em dobro, argumentando, em síntese, a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor à relação contratual; iii) a tese de engano justificável, o que afastaria a obrigação de devolver em dobro.

Réplica em Id 31741012.

Despacho de Id 35473234, intimando as partes para especificarem as provas que pretendiam produzir.

Termo de audiência juntado em Id 55842032.

Decisão Saneadora em Id 63999120, onde: i) rejeitou a preliminar de falta de interesse; ii) fixou como pontos controvertidos: se há cobrança maior/indevida realizada pela requerida e a existência, extensão e nexo de causalidade dos danos reclamados; iii) atribuiu o ônus a parte autora.

Este é o relatório.

Decido. 2.

Fundamentação 2.1 Da aplicabilidade do código de defesa do consumidor A requerida sustenta a inaplicabilidade do regime consumerista, ao argumento de que os serviços de telefonia foram contratados como insumo para a atividade empresarial da requerente.

Contudo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) há muito consolidou o entendimento de que, em relações B2B (business-to-business), a teoria finalista deve ser mitigada para abranger a pessoa jurídica que, embora não seja destinatária final fática e econômica do produto ou serviço, demonstra vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica frente ao fornecedor (Teoria Finalista Mitigada).

Vejamos: AGRAVO REGIMENTAL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONSUMIDOR.

RELAÇÃO DE CONSUMO .

CARACTERIZAÇÃO.

DESTINAÇÃO FINAL FÁTICA E ECONÔMICA DO PRODUTO OU SERVIÇO.

ATIVIDADE EMPRESARIAL.

MITIGAÇÃO DA REGRA .

VULNERABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA.

PRESUNÇÃO RELATIVA. 1.

O consumidor intermediário, ou seja, aquele que adquiriu o produto ou o serviço para utilizá-lo em sua atividade empresarial, poderá ser beneficiado com a aplicação do CDC quando demonstrada sua vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica frente à outra parte . 2.

Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no Ag: 1316667 RO 2010/0105201-5, Relator.: Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), Data de Julgamento: 15/02/2011, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/03/2011) No caso em tela, a vulnerabilidade da autora é manifesta.

Ainda que se trate de uma sociedade anônima atuante na área da saúde, seu conhecimento técnico-operacional é restrito a esse campo, não se estendendo às complexas e intrincadas estruturas de tarifação dos serviços de telecomunicações.

A própria necessidade de uma auditoria interna para constatar erros de faturamento que perduraram por anos e a dependência das informações prestadas pela operadora para entender a composição dos valores cobrados são provas cabais dessa assimetria informacional e técnica.

Ademais, é fato notório que os contratos de serviços de telecomunicações são, em sua vasta maioria, de adesão, com cláusulas preestabelecidas que limitam sobremaneira a capacidade de negociação da parte contratante, o que reforça a posição de fragilidade.

Portanto, com fundamento na teoria finalista mitigada, reconheço a natureza consumerista da relação jurídica em apreço, sendo plenamente aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor 2.2 Mérito Reconhecida a relação de consumo, a análise do pleito de repetição de indébito deve ser feita sob a ótica do art. 42, parágrafo único, do CDC, in verbis: Art. 42.

Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único.

O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

A questão da repetição do indébito em dobro foi objeto de profunda análise e pacificação pelo Superior Tribunal de Justiça, em que, estabeleceu a tese de que para fins de aplicação do parágrafo único do artigo 42 do CDC, a restituição em dobro do indébito não depende da comprovação de dolo ou culpa por parte do fornecedor.

O requisito essencial é que a cobrança indevida, por si só, represente uma quebra do dever de lealdade e confiança, consubstanciando conduta contrária à boa-fé objetiva.

Nesse sentido: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

CIVIL.

PROCESSUAL CIVIL.

TELEFONIA FIXA .

COBRANÇA INDEVIDA.

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO ( PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC).

DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA .

DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL).

APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ . 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO. 1.

Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia .

Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. 2.

Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art . 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa.

Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp 1.155.827/SP, Rel .

Min.

Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011.

Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127 .721/RS, Rel.

Min.

Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min .

Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013. 3.

Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável" .

Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro.

A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa). 4.

O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável .

Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor). 5.

Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal.

Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei . 6.

A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano".

Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir.

Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC . 7.

Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC.

Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa .

Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC. 8.

A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1 .113.403/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, firmou o entendimento de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto.

Assim, tem-se prazo vintenário, na forma estabelecida no art . 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002.

Diante da mesma conjuntura, não há razões para adotar solução diversa nos casos de repetição de indébito dos serviços de telefonia. 9 .

A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria enriquecimento sem causa e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, não parece ser a melhor.

A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica.

Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica .

A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica.

Doutrina. 10 .

Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 11.

Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão. 12 .

Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito. 13.

Fixação das seguintes teses.

Primeira tese: A restituição em dobro do indébito ( parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva .

Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ).

Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão.

A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão. (STJ - EAREsp: 676608 RS 2015/0049776-9, Relator.: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 21/10/2020, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 30/03/2021) Isso significa que não se exige mais a prova da má-fé (dolo ou culpa) do fornecedor, mas apenas que a cobrança seja objetivamente contrária aos deveres de cuidado, lealdade e correção.

A devolução em dobro é a regra, e a restituição simples, a exceção, cabível apenas se o fornecedor comprovar que sua falha foi escusável, ônus que incumbe à parte requerida e do qual não se desincumbiu.

Adota-se o entendimento de que a restituição em dobro é a nova regra geral, enquanto a devolução simples figura como exceção.

Isso significa que não mais se exige do consumidor a prova da má-fé do fornecedor, mas sim deste o ônus de comprovar que a cobrança indevida decorreu de um erro escusável, como medida excepcional.

Na hipótese dos autos, os pressupostos para a repetição do indébito em dobro encontram-se devidamente preenchidos.

A cobrança indevida é matéria incontroversa, sendo expressamente admitida pela própria requerida nas comunicações de Id 9923229 e 9923231, ao reconhecer que "foi identificado que as ligações estão tarifando pouco acima do contrato".

O pagamento pelo consumidor também é evidente, tanto que ensejou a devolução de valores na via administrativa.

Por fim, e de maneira decisiva, não se vislumbra a ocorrência de engano justificável.

A parte requerida não se desincumbiu do seu ônus de provar que a falha em seu sistema de faturamento configuraria um erro escusável.

Ao contrário, a cobrança sistemática e prolongada (de 2018 a 2020) de valores superiores aos contratados denota falha grave na prestação do serviço, conduta que afronta a boa-fé objetiva e se insere no risco da atividade empresarial (fortuito interno), cujas consequências não podem ser transferidas ao consumidor.

Nessa linha de intelecção: APELAÇÃO CÍVEL.

CONSUMIDOR.

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

COBRANÇA INDEVIDA DE FATURAS DE TELEFONIA .

REPETIÇÃO EM DOBRO.

AUSÊNCIA DE ENGANO JUSTIFICÁVEL.

MULTA PELO CANCELAMENTO DO CONTRATO INDEVIDA.

SENTENÇA MANTIDA .

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

O c.

STJ, quando do julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n .º 1413542/RS, concluiu que “a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (EREsp n. 1.413 .542/RS). 2.

Caso concreto em que a restituição deve ser em dobro, haja vista a ausência de “engano justificável” na cobrança de faturas telefônicas mesmo depois de encerrado o período previsto contratualmente. 3 .

Empresa de telefonia que, ademais, reconhece administrativamente a existência da cobrança indevida. 4.

Não cabimento, na espécie, da multa pela rescisão do contrato, eis que somente imponível caso o pedido de cancelamento tivesse sido pleiteado antes do término do período de “fidelidade”. 5 .

Sentença mantida. 6.

Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0010557-15 .2017.8.08.0014, Relator.: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, 4ª Câmara Cível) Portanto, tendo a requerida falhado em comprovar a existência de engano justificável, e sendo a cobrança uma conduta objetivamente contrária à boa-fé, a restituição em dobro é medida que se impõe.

O pagamento simples já efetuado configura apenas cumprimento parcial da obrigação legal.

Assim, faz jus a autora ao recebimento da quantia remanescente de R$ 117.005,47 (cento e dezessete mil, cinco reais e quarenta e sete centavos), para que se complete a dobra determinada pela legislação.

Tal valor deverá ser corrigido monetariamente a partir da data do ajuizamento da ação, e acrescido de juros de mora de 1% ao mês a contar da citação (art. 405 do Código Civil). 3.

Dispositivo Ante o exposto, ACOLHO o pedido contido na petição inicial.

CONDENO a requerida ao pagamento à requerente, da quantia de R$ 117.005,47 (cento e dezessete mil, cinco reais e quarenta e sete centavos), a título de repetição de indébito.

Sobre o referido montante, deverá incidir a Taxa Selic, que engloba juros de mora e correção monetária, a contar da data da citação, conforme o Artigo 405, do Código Civil.

RESOLVO O MÉRITO, na forma do artigo 487, I, do CPC.

CONDENO a parte requerida, sucumbente, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

PUBLIQUE-SE.

INTIME-SE.

Sentença registrada eletronicamente no sistema Pje.

Com o trânsito em julgado e mantidos os termos deste ato judicial, deve a Secretaria do Juízo observar o artigo 7° do Ato Normativo Conjunto TJES de n°011/2025 para o arquivamento do feito.

Vitória/ES, data e horário constantes na assinatura eletrônica.

Juiz de Direito

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara Cível Rua Leocádia Pedra dos Santos, 80, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-370 Telefone:(27) 31980630 PROCESSO Nº 5023365-92.2021.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: SAMEDIL - SERVICOS DE ATENDIMENTO MEDICO S/A Advogados do(a) REQUERENTE: FABIANO CARVALHO DE BRITO - RJ105893, MARINA MINASSA MANZANO - ES20978 REQUERIDO: TELEFONICA BRASIL S.A.

Advogado do(a) REQUERIDO: FABIO RODRIGUES JULIANO - RJ156861 D E C I S Ã O Da preliminar de falta de interesse Não obstante as considerações da parte requerida, a parte autora imputa responsabilização civil à requerida pelos supostos danos sofridos.

Logo, ao menos em tese, há interesse/necessidade e adequação em obter tutela jurisdicional de mérito.

O fato de não ter buscado a via administrativa para a resolução da questão, é incapaz de afastar o direito da autora à resposta de mérito sobre a pretensão.

Por conseguinte, rejeito a preliminar suscitada.

Do mérito Assim, fixo como pontos controvertidos: i) se há cobrança a maior/indevida realizada pela requerida; ii) a existência, extensão e nexo de causalidade dos danos reclamados.

Considerando se tratar de averiguação interna/administrativa realizada pela própria autora, entendo que fica a seu cargo o ônus da prova com relação aos pontos controvertidos, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC.

Inviável inverter ou alterar o ônus da prova, considerando que a fundamentação da pretensão tem origem em levantamento interno/administrativo realizado pela própria requerente.

Intimem-se as partes para especificar as provas que pretendem produzir, no prazo de dez dias, justificando a sua relevância e pertinência.

No referido prazo, poderão manifestar eventual interesse de conciliar.

Vitória/ES, data e horário constantes na assinatura eletrônica.

Juiz de Direito