TJES - 0025442-38.2016.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde Rua Desembargador Homero Mafra, 89 - Enseada do Suá, Vitória - ES, 29050-275, Ed.

Greenwich Telefone:(27) 33574532 PROCESSO Nº 0025442-38.2016.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: AUTO SERVICO PEIXOTO LTDA REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO SENTENÇA VISTOS EM INSPEÇÃO...

Trata-se de Ação de Procedimento Comum, com pedido liminar, ajuizada por AUTO SERVIÇO PEIXOTO LTDA em desfavor do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, estando as partes já qualificadas.

Narra a requerente que consome serviços de energia elétrica, sobre os quais incide ICMS com alíquota de 25%.

Diante disso, defende que tal alíquota seria inconstitucional, por ferir o Princípio da Seletividade, o qual rege o tributo em questão.

Ademais, combate o fato de as tarifas TUST/TUSD/EUSD serem integrantes da base de cálculo de ICMS sobre energia elétrica, defendendo não incidir tal tributo sobre os valores tarifários em questão.

Assim, pugnou, liminarmente, que fosse aplicada a alíquota de ICMS em 17% sobre as suas contas de energia elétrica.

Adicionalmente, também requereu, liminarmente, determinação para que o requerido se abstivesse de incluir as tarifas TUST/TUSD/EUSD na base de cálculo de sua fatura de energia elétrica.

No mérito, pugnou por determinação judicial para que a cobrança de ICMS sobre as suas contas de energia elétrica incida na alíquota de 17%, não 25%, restituindo-se em dobro a diferença da alíquota majorada paga nos últimos 5 (cinco) anos.

Ademais, pleiteou pela declaração de nulidade da incidência das tarifas TUST/TUSD/EUSD na base de cálculo do referido tributo, restituindo-se em dobro o que foi indevidamente pago nos últimos 5 (cinco) anos.

Com a petição inicial , vieram documentos.

Custas processuais quitadas (fls. 21).

O feito foi distribuído inicialmente ao MM.

Juízo da 4ª Vara Cível de Vitória/ES, que declinou de sua competência em favor de uma das Varas da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES, conforme decisão de fls. 37/verso.

Emenda à petição inicial às fls. 39-57, onde a parte requerente pleiteou que fosse reconhecida a ilegalidade, além da incidência das tarifas TUST/TUSD/EUSD na base de cálculo do ICMS, da cobrança da alíquota de 25% sobre as suas contas de energia elétrica, a qual defende ser a de 17% das operações em geral.

Foi indeferido o pedido liminar às fls. 95-96 e determinada a suspensão do feito até o julgamento definitivo do IRDR nº 0013719-60.2017.8.08.0000 e do Tema Repetitivo STJ nº 986.

No ID 46618192, foi acolhida a emenda à exordial para excluir do polo passivo do feito a EDP S/A e incluir o Estado do Espírito Santo, bem como, ante a formação de tese vinculante acerca das matérias ventiladas nestes autos, foi julgado liminarmente improcedente o pedido de exclusão das tarifas TUST/TUSD/EUSD da base de cálculo do ICMS, em conformidade com o precedente vinculante formado no Tema Repetitivo STJ nº 986.

Outrossim, foi determinada a citação do Estado do Espírito Santo para que apresentasse contestação sobre a parte remanescente da demanda, que discute a incidência de ICMS com alíquota de 25% ou 17%.

Contestação do Estado no ID 49264999, onde reconheceu a procedência da pretensão autoral e defendeu que seja julgado o feito nos termos da tese vinculante fixada no RE 714.139 (Tema 745/STF), sendo observados, ainda, os índices aplicáveis para a restituição tributária, a qual não deverá ser em dobro, e a vedação à compensação.

Réplica no ID 53042340.

Após, vieram-me conclusos os autos para julgamento. É o relatório.

DECIDO.

Inicialmente, entendo que a matéria ventilada nestes autos é eminentemente jurídica, dispensando maior dilação probatória, sendo aplicável no caso vertente o julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355, I, CPC, o que passo a fazer.

Convém consignar que o cerne da questão remanescente posta em julgamento é saber se será cabível determinação para que o Estado requerido aplique a alíquota de 17%, não 25%, sobre as contas de energia elétrica da parte requerente.

No que tange à parte remanescente da controvérsia exposta na inicial, referente à aplicação da alíquota de ICMS no percentual de 17%, não 25%, sobre as contas de energia elétrica da parte requerente, é consabido que o Excelso STF afetou, sob o rito da Repercussão Geral, o Tema 745, onde buscava-se definir “à luz dos arts. 150, II, e 155, § 2º, III, da Constituição Federal, a constitucionalidade do art. 19, I, a, da Lei 10.297/1996 do Estado de Santa Catarina, que estabeleceu alíquota diferenciada de 25% para o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e os serviços de telecomunicação, ao passo que para as “operações em geral” é aplicada a alíquota de 17%” (ipsis litteris).

No aludido julgamento, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese vinculante: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços" Nesse panorama jurídico, no referido julgado, que teve como leading case o RE 714.139, a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, a fim de que esta produzisse efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021).

Ou seja, às ações ajuizadas até 05/02/2021, aplica-se imediatamente a tese firmada no referido julgamento, enquanto às demais, seus efeitos somente surtirão a partir do exercício financeiro de 2024.

Vejamos o referido acórdão firmado (grifei): “Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual do Plenário de 10 a 17/12/21, na conformidade da ata do julgamento e nos termos do voto do Relator, Ministro Marco Aurélio, por maioria de votos, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes e Roberto Barroso, apreciando o tema 745 da repercussão geral, em dar parcial provimento ao recurso extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, deferir a ordem e reconhecer o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na Lei estadual nº 10.297/1996, salientando que os requisitos concernentes à restituição e compensação tributária situam-se no âmbito infraconstitucional.

Foi fixada a seguinte tese: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços".

Por fim, quanto à modulação dos efeitos da decisão proposta pelo Ministro Dias Toffoli, acompanhado pelo Ministro Nunes Marques, acordam ademais, os Ministros, por maioria, vencido o Ministro Edson Fachin, em modular os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, redator do acórdão” (ipsis litteris) Vejamos a jurisprudência da Egrégia Corte Capixaba de Justiça sobre a temática em comento (grifei): MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES – TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL – SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO NO MOMENTO DA IMPETRAÇÃO – RESSALVA QUE NÃO CONTEMPLA AS IMPETRANTES – SENTENÇA REFORMADA – SEGURANÇA DENEGADA. 1.

Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado em face de ato apontado como coator praticado pelo Subsecretário da Receita Estadual, no qual se discutiu o direito da impetrante e de suas filiais a redução da alíquota do ICMS incidente na fatura de energia elétrica de 25% para 17%, com o consequente reconhecimento do direito à restituição/compensação da diferença entre os valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 anos, face à inconstitucionalidade da legislação estadual definida pelo Tema 745/STF. 2.

A tese jurídica do Tema 745 da Repercussão Geral, após o do julgamento do RE 714139, definiu de forma assemelhada àquela buscada pelas impetrantes, isto é, no sentido de que há violação ao princípio da seletividade a fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações – itens considerados essenciais – em patamar superior ao das operações em geral. 3.

Em razão da modulação de efeitos adotada pelo STF, as demandas ajuizadas após o início do julgamento do RE 714139 não foram contempladas pela ressalva de modo que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para estas só serão produzidos a partir do exercício financeiro de 2024, do que se pode concluir que até 2024 é lícita a cobrança das alíquotas de ICMS atualmente previstas nas respectivas legislações dos Estados sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações. 4.

Em razão da dita modulação de efeitos empregada é certo concluir que as impetrantes não possuem direito líquido e certo à aplicação da alíquota de 17% incidente sobre o ICMS respeitante à energia elétrica e aos serviços de telecomunicação.

Nesses termos, em razão da inexistência de violação atual a direito líquido e certo amparável por Mandado de Segurança, deve ser denegar a segurança postulada na inicial. 5.

Sentença reformada em remessa necessária.

Data: (TJES, 22/Nov/2023, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Número: 5011529-25.2021.8.08.0024, Magistrado: SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, Classe: Remessa Necessária Cível, Assunto: Índice da Alíquota)” No caso da parte requerente, verifico que a presente demanda foi ajuizada em 10/08/2016, ou seja, antes do marco temporal definido no referido julgado.

Desse modo, quanto à requerente, a tese ali firmada tem aplicabilidade imediata.

Portanto, será cabível determinação judicial para que seja afastada a cobrança da alíquota de 25% de ICMS sobre as contas de energia elétrica da parte requerente, impondo-se a adoção da alíquota de 17%, das operações em geral.

Como consequência desse raciocínio, o Estado requerido deverá também ressarcir à parte autora a verba tributária recolhida que excedeu aquela efetivamente devida, consistente na adoção da alíquota geral de ICMS utilizada por este Ente Federativo, vedada a compensação do referido crédito tributário, por ausência de lei estadual específica (TJES, Data: 25/Jun/2024, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 5003697-04.2022.8.08.0024, Magistrado: JANETE VARGAS SIMÕES, Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, Assunto: ICMS/Importação).

Cabe consignar, outrossim, que atendendo à determinação do Supremo Tribunal Federal, o Estado do Espírito Santo, através do Decreto nº 5164-R, de 28.06.22, reduziu a alíquota de ICMS incidente sobre as operações com energia elétrica de 25% para 17%, ajustando-a àquela utilizada para balizar as operações em geral.

Assim, caberá determinação somente para que seja restituída a exação desde o período de cobrança da alíquota majorada de 25%, respeitada a prescrição quinquenal, até a data de implementação dos efeitos do Decreto nº 5164-R, de 28.06.22 (1º de julho de 2022 - artigo 3º).

Senão, vejamos o entendimento do Egrégio TJ/ES, in verbis: “EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

PRELIMINAR DE INDEFERIMENTO DA INICIAL REJEITADA.

MÉRITO.

ICMS.

INCIDENTE SOBRE ENERGIA E TELECOMUNICAÇÃO.

TESE 745 DO STF.

SEGURANÇA DENEGADA. [...] V.

Em que pese a argumentação concernente à inovação da cobrança do ICMS com a aprovação pelo Governo deste Estado do Decreto n.1090-R, editado em 28 de junho de 2022, para atender ao comando exarado pela Suprema Corte, não há que se falar em perda superveniente do objeto, até mesmo porque o objeto deste madamus abarca período de exação anterior a própria existência de tal diploma legal.

VI.

Segurança denegada. (TJES, Data: 14/Nov/2023, Órgão julgador: Reunidas - 2º Grupo Cível Número: 5025954-57.2021.8.08.0024, Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL, Assunto: Alíquota)” “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA.

PEDIDO DE DESISTÊNCIA DA AÇÃO.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

CABIMENTO.

RECURSO NÃO PROVIDO. [...] 3. - O Estado do Espírito Santo vem cobrando o ICMS sobre as operações com energia elétrica e serviços de comunicação com a alíquota reduzida de 17% desde 1º de julho de 2022, de modo que a legislação estadual já está em conformidade com o entendimento da Suprema Corte. [...] (TJES, Data: 13/Dec/2024, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 5025802-09.2021.8.08.0024, Magistrado: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: Repetição de indébito)” Similarmente, também não será cabível o acolhimento do pedido de restituição em dobro do tributo indevidamente recolhido nesse interregno, uma vez que se trata o caso vertente de relação jurídico-tributária, não de relação de consumo.

Quanto a isso, vejamos novamente a jurisprudência: “DUAS APELAÇÕES CÍVEIS.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

DIALETICIDADE.

ITBI.

BASE DE CÁLCULO.

REVISÃO PELA MUNICIPALIDADE.

OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

DEVOLUÇÃO EM DOBRO.

INDEVIDA.

RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. [...].

Em se tratando de matéria tributária, o mote de recolhimento indevido possui disciplina pelos artigos 165-168 do Código Tributário Nacional, o qual não prevê a hipótese de pagamento em dobro, apenas restituição de maneira simples.

V.

Recursos conhecidos e não providos.

Sentença mantida. (TJES, Data: 09/Aug/2024, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Número: 5018866-31.2022.8.08.0024, Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: Repetição de indébito)” Nesse esquadro jurídico, os pedidos exordiais deverão ser acolhidos parcialmente.

Por todo o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE a pretensão autoral para CONDENAR o Estado do Espírito Santo a aplicar a alíquota de 17% quando da cobrança de ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações, nas faturas relacionadas na petição às fls. 12 e seguintes.

Quanto aos valores de ICMS recolhidos indevidamente por conta da aplicação da alíquota majorada de 25%, nas faturas relacionadas na petição às fls. 12 e seguintes, CONDENO o Estado do Espírito Santo a restituir à parte autora a diferença entre a alíquota aplicada (25%) e a alíquota geral devida (17%), respeitado o limite prescricional dos 5 (cinco) anos que antecedem a data de ajuizamento desta demanda (de 10.08.2011 em diante), consoante dispõe o artigo 1º do Decreto 20.910/1932 e a Súmula 85/STJ, até a data de produção de efeitos do Decreto nº 5164-R, de 28.06.22 (1º de julho de 2022 - artigo 3º).

Sobre o crédito tributário vertente, conforme definido no Tema 810/STF, deverá incidir correção monetária pelo VRTE desde cada recolhimento indevido (Súmula 162/STJ), até 08.12.2021.

A partir de 09.12.2021, deverá ser aplicada somente a SELIC para fins de atualização monetária, conforme novel dispositivo constitucional contido no artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Como os juros de mora em matéria tributária somente incidem após o trânsito em julgado (Súmula 188/STJ), deixo de fixá-los, pois, na data de sua ocorrência, somente deverá ser aplicada a SELIC, a qual já engloba juros e correção monetária.

Com isso, JULGO O PROCESSO EXTINTO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, o que faço com fulcro no artigo 487, inciso I, do CPC/2015.

Ocorrendo a hipótese de sucumbência recíproca, cada parte deverá suportar com o pagamento pro rata das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais, cuja fixação POSTERGO para a fase de liquidação de sentença, caso este decisum seja abarcado pela coisa julgada, devendo na ocasião ser observado o redutor da verba sucumbencial pela metade em favor do Estado, uma vez que o ente estatal reconheceu a procedência da pretensão autoral (artigo 90, § 4º, CPC/2015) Desde já, ISENTO o Estado do Espírito Santo do custeio da sua parcela das custas processuais, haja vista a isenção tributária de que goza perante este Poder Judiciário Estadual (artigo 20, inciso V, da Lei 9.974/2013 - Reg. de Custas do TJ/ES).

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Transcorrido o prazo recursal sem a interposição de recursos, CERTIFIQUE-SE o trânsito em julgado.

Em seguida, DILIGENCIE a Secretaria do Juízo com a cobrança de eventuais custas processuais devidas, conforme prevê o Provimento nº 10/2024 da Corregedoria-Geral de Justiça (CGJ/TJES).

Nada mais sendo requerido, ARQUIVEM-SE os autos com as cautelas de estilo.

Diligencie-se.

Vitória/ES, 24 de fevereiro de 2025.

UBIRAJARA PAIXÃO PINHEIRO JUIZ DE DIREITO