TJES - 5000079-49.2024.8.08.0099

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Núcleo de Justiça 4.0 - Execuções Fiscais Estaduais Telefone:( ) PROCESSO Nº 5000079-49.2024.8.08.0099 EXECUÇÃO FISCAL (1116) INTERESSADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO INTERESSADO: SUPLAX INDUSTRIA E COMERCIO S/A Advogado do(a) INTERESSADO: GREGOR SCHEER FOCH ARIGONY - RJ184402 DECISÃO SUPLAX INDUSTRIA E COMERCIO S/A., já qualificado nos autos do processo acima mencionado, apresentou EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ao ID 61563899 alegando, resumidamente: 1) a nulidade do auto de infração, considerando que restara autuado para recálculo do crédito tributário nos períodos de dezembro/2020, janeiro e fevereiro de 2021, tendo sido desconsiderado que no referido período ainda gozava do benefício fiscal, posto que apesar de publicada em 01.12.2020, apenas passou a vigorar no dia 01.01.2021, por coerência analógica ao art. 173, I, do CTN; 2) a aplicação da multa fora feita de forma incorreta, eis que diante de erro de tipificação, devendo ser aplicado o percentual previsto no art. 75-A, § 2º, II, “b”, do RICMS, face a inexistência de legislação específica que preveja a utilização de créditos fora do prazo previsto em lei; e, 3) alternativamente, caso não seja este o entendimento, se a conduta era de fraudar a fiscalização tributária, a multa aplicada deveria ser a prevista no art. 75-A, III, “a”, do RICMS.

Requereu, ao final, que seja reconhecida a nulidade do auto de infração, tendo em vista que houve expressa violação ao art. 178 c/c 104, III, ambos do CTN, e, alternativamente, que seja anulada a aplicação da multa prevista no art. 75-A, §1º, I, “c”, sendo aplicada, em substituição, a multa prevista no art. 75-A, §2º, “b”, ou, ainda, subsidiariamente, a multa prevista no art. 75-A, §3º, III, “a”, todos da Lei n.º 7.000, de 27/12/2001.

Intimado, o Excepto impugnou a Exceção de pré-executividade ao ID 63539622 aduzindo, em síntese: 1) o benefício fiscal não se trata de isenção, mas sim de diminuição da base de cálculo do tributo devido, sendo que a exclusão determinada não eliminava a obrigação tributária, não havendo que se falar em aplicação do art. 178 e 104, III, ambos do CTN; 2) a exclusão dos contribuintes de benefícios fiscais é automática e não possui prazo de vigência específicos, não existindo nulidade no auto de infração combatido; e, 3) a infração cometida não se limita à escrituração de créditos fiscais indevidos, mas, sim a supressão do tributo mediante o uso de benefício que a executada não tinha mais direto de usufruir, incidindo no disposto no o art. 75-A, §1º, I, “c” da Lei nº 7.000/2001, que prevê penalidade de 100% do valor do tributo não recolhido.

Requereu a rejeição da exceção de pré-executividade. É o relatório.

Decido.

Do Cabimento da Exceção de Pré-executividade.

Tem-se entendido ser possível alegar “questões de ordem pública”, como a falta de condições de ação e de pressupostos de desenvolvimento válido do processo, matérias essas alegáveis nos próprios autos da execução fiscal, sem que haja necessidade da propositura do embargos, bem como de dilação probatória.

Sobre o tema, Fredie Didier Jr, Leonardo José Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, in Curso de Direito Processual Civil - Execução, Salvador: Editora Jus Podivm, 2009, v. 5, p. 389/390, sustentam, conforme abaixo transcrito: Pela estrutura originária do CPC de 1973, o processo de execução não comportaria uma defesa interna, cabendo ao executado valer-se dos embargos do devedor para desconstituir o título executivo e, de resto, apresentar as impugnações que tivesse contra o alegado crédito exequendo.

Não obstante essa disciplina contida no Código de Processo Civil, doutrina e jurisprudência passaram a admitir a possibilidade de o executado, nos próprios autos da execução, apresentar simples petição, com questionamentos à execução, desde que comprovados documentalmente.

Trata-se de defesa atípica, não regulada expressamente pela legislação processual, mas que foi admitida pela jurisprudência, em homenagem ao devido processo legal: não seria correto permitir o prosseguimento de execução cuja prova de sua injustiça se pudesse fazer de plano, documentalmente.

A essa petição avulsa deu-se o nome de exceção de pré-executividade, sob forte inspiração de Pontes de Miranda, para muitos o responsável pelo desenvolvimento deste instituto nos foros brasileiros, no famoso parecer sobre o caso da Siderúrgica Mannesmann.

Em sua origem, a “exceção de pré-executividade” tinha como principal objetivo permitir que o executado apresentasse sua defesa (questões conhecíveis ex officio pelo órgão jurisdicional, relacionados à admissibilidade do procedimento executivo), independentemente de prévia constrição patrimonial (penhora), que, como visto, era, à época, pressuposto para a oposição dos embargos à execução. [...] Eis, assim, as principais características desta modalidade de defesa: a) atipicidade: não há regramento legal a respeito do tema; b) limitação probatória: somente as questões que se podem provar documentalmente poderiam ser alegadas; c) informalidade: a alegação poderia ser feita por simples petição. [...] A exceção de pré-executividade surgiu para veicular alegações relacionadas à admissibilidade do procedimento executivo, questões que o órgão jurisdicional deveria conhecer ex officio, como a falta de pressupostos processuais e de condições da ação.

A doutrina e jurisprudência passaram, com o tempo, a aceitá-la, quando, mesmo a matéria não sendo de ordem pública nem devendo o juiz dela conhecer de ofício, houvesse prova pré-constituída da alegação feita pelo executado.

Na verdade, o que passou a servir de critério para a admissibilidade da exceção de pré-executividade foi a verificação da necessidade ou não de prova pré-constituída.

Neste mesmo sentido é a doutrina de James Marins (2018, p. 799/800), ao entender que a exceção de pré-executividade surge em nosso ordenamento como meio de defesa prévia do executado, sendo admitida quando o devedor insurja-se contra a legitimidade do título executivo ou dos requisitos à execução, dispensando a prévia garantia do juízo para a interposição dos embargos do devedor (artigo 16, §1º da Lei 6.830/80).

Prossegue o autor - em uma visão constitucional do processo de execução fiscal -salientando que, muito embora tal modalidade procedimental dê atenção primordial aos interesses do credor, o que é decorrência inexorável da redação tanto do CPC quanto da Lei 6.830/80, deve o rito da execução fiscal se pautar nos preceitos constitucionais, sobretudo nas garantias processuais do devido processo legal e da ampla defesa. É dessa construção doutrinária e jurisprudencial que se materializou e se concretizou o instituto da exceção, ou objeção de pré executividade, sedimentado com a edição da Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, a qual detém a seguinte redação: “Súmula 393.

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

A hipótese dos autos está nesta conformidade, máxime porque a discussão acerca da nulidade do auto de infração e qual o dispositivo correto de incidência da multa aplicada é matéria puramente de direito, sem a necessidade de dilação probatória, podendo ser conhecida de ofício pelo juízo.

Assim, é cabível a exceção de pré-executividade para discutir as matérias impugnadas nos presentes autos, desde que comprovadas de plano.

DA ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO A questão sob análise é se a exclusão dos contribuintes de benefícios fiscais tem efeitos imediatos, ou, ainda, se deve observar prazo de vigência, com base no benefício da anterioridade, que no caso do ICMS ocorre dentro do prazo nonagesimal.

Dito isso, o STF já pacificou o entendimento, de efeito vinculante, no julgamento do tema 1.383, no sentido de que a supressão de benefícios ou incentivos fiscais que acarretem majoração indireta de tributos devem restar submetidas ao princípio da anterioridade, senão vejamos: “O princípio da anterioridade tributária, geral e nonagesimal, se aplica às hipóteses de redução ou de supressão de benefícios ou de incentivos fiscais que resultem em majoração indireta de tributos, observadas as determinações e as exceções constitucionais para cada tributo.” Portanto, toda vez que o ente pretenda revogar ou reduzir benefícios tributários, deve respeitar o prazo nonagesimal, eis que na prática tal circunstância representa a majoração indireta do tributo à ser recolhido pelo beneficiado, que não pode ser surpreendido com a modificação repentina da legislação.

Contudo, o caso em comento não se trata de mudança da norma que concede o benefício fiscal, mas, sim, de exclusão da executada do benefício (COMPETE) em razão desta descumprir a regra de concessão, sendo a sua aplicação, portanto, de forma imediata.

Da mesma forma, não há que se falar em aplicação analógica do art. 178 do CTN, eis que a situação ali tratada (prescrição) é completamente diversa do presente caso, não podendo as normas serem aplicadas de acordo com a conveniência das partes.

Não há, portanto, qualquer nulidade no auto de infração em razão do descumprimento do princípio da anterioridade, eis que inaplicável ao caso, sendo correta a autuação questionada.

DA TIPICIDADE DA MULTA APLICADA Questiona o executado que deveria ter sido aplicado ao caso o percentual previsto no art. 75-A, § 2º, II, “b”, do RICMS, e, caso não seja este o entendimento, o previsto no art. 75-A, III, “a”, do RICMS, eis que se amoldam de forma mais adequada ao caso concreto que gerara o auto de infração.

O auto de infração fora lavrado decorrente da falta de recolhimento do ICMS decorrente da utilização indevida do benefício do COMPETE, tendo sido consignado, expressamente, no processo administrativo (ID 39811324 – fls. 15) que o contribuinte “fraudou a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos ou omitindo operação de qualquer natureza em documento ou livro exigido pela lei fiscal”.

Claramente, não se trata da hipótese prevista no art. 75-A, § 2º, II, “b”, do RICMS, posto que a situação em tela prevê que o contribuinte é beneficiário do crédito (o executado já não era naquele tempo), mas, apenas, o escritura fora do prazo previsto na legislação.

Da mesma forma não vejo como aplicar o disposto no art. 75-A, III, “a”, do RICMS, eis que não houve propriamente falsificação de documentos fiscais, mas utilização indevida de benefícios fiscais que o contribuinte não mais fazia jus.

Portanto, não verifico qualquer equívoco na aplicação do disposto no Art. 75-A, §1º, I, “c”, do RICMS, eis que não houve o recolhimento do imposto devido, apesar de declarado.

Ante o exposto, REJEITO INTEGRALMENTE a exceção de pré-executividade.

Sem custas ou honorários, em razão da improcedência do pleito.

Intimem-se.

Deve o exequente, ainda, no prazo de 10 (dez) dias, expor e requerer o que entender de direito, dando prosseguimento ao feito, sob pena de suspensão e posterior arquivamento.

Diligencie-se.

Vitória-ES, 17 de junho de 2025.

Leonardo Mannarino Teixeira Lopes Juiz(a) de Direito

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Núcleo de Justiça 4.0 - Execuções Fiscais Estaduais Telefone:( ) PROCESSO Nº 5000079-49.2024.8.08.0099 EXECUÇÃO FISCAL (1116) INTERESSADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO INTERESSADO: SUPLAX INDUSTRIA E COMERCIO S/A Advogado do(a) INTERESSADO: GREGOR SCHEER FOCH ARIGONY - RJ184402 INTIMAÇÃO INTIMAR a parte executada para se manifestar acerca da impugnação de id 63539622. -ES, 24 de fevereiro de 2025.

MARIA AMELIA CASTRO DE MELLO LEITAO BRETTAS Diretor de Secretaria