TJES - 0012033-53.2020.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 3º Juizado Especial Criminal e Fazenda Pública Rua Pedro Palácios, 105, Fórum Criminal, Centro, VITÓRIA - ES - CEP: 29015-160 Telefone:(27) 31983122 PROCESSO Nº 0012033-53.2020.8.08.0024 PETIÇÃO CÍVEL (241) REQUERENTE: RODRIGO BARBOSA GOMES REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogados do(a) REQUERENTE: CAIO MARTINS ROCHA - ES22863, CARLA GUSMAN ZOUAIN - ES7582 PROJETO DE SENTENÇA Dispensável o relatório, “ex-vi” do art. 38 da Lei Federal nº 9.099/1995, c/c art. 27 da Lei Federal nº 12.153/2008.

I - MOTIVAÇÃO Trato, aqui, de “Ação Anulatória de Débito Tributário” ajuizada por Rodrigo Barbosa Gomes, ora Requerente, em face do Estado do Espírito Santo, ora Requerido.

Sustenta o Requerente, em síntese, em sua petição inicial, que foi autuado pela Secretaria de Estado da Fazenda por não ter recolhido o ITCMD em razão de doação em espécie da quantia de R$ 187.900,00 feita por sua esposa e declarada junto à Receita Federal.

Alega que o auto de infração contém vícios porque não houve tentativa de notificação regular e porque não há doação entre cônjuges na constância do matrimonio, não tendo ocorrido o fato gerador.

Postula a nulidade do lançamento tributário e da CDA correlata. Às fls.56/57, o Requerente aditou a inicial, esclarecendo que pagou o imposto no valor de R$ 23.701,74 e postulou então a restituição dos valores despendidos.

Devidamente citado, o Requerido contestou.

Alega ser válida a citação no processo administrativo e que não há provas de que os bens doados se comunicam no regime de bens do casal.

Proferida sentença nas fls.87/88, anulada pelo acórdão de fls.150/152.

Produzida prova documental suplementar, encerrou-se a dilação probatória, e porque maduro para julgamento, passo a fundamentar, na forma do artigo 93, IX, da Constituição Federal.

Insurge-se o Requerente quanto ao lançamento do ITCMD/2017 por ter supostamente omitido recolhimento do imposto em razão de doação que teria recebido de JOANA AFONSO CELESTE BARBOSA GOMES e apurado pelo Estado perante à Receita Federal em sua declaração de ajuste anual do imposto de renda ano calendário 2012, sendo imposto e multa apurados em 4.732,9975 VRTE’s.

O lançamento tributário gerou a CDA 23619/2020 de fls.17 e o Requerente quitou o valor de R$ 23.701,74 a fim se ser exonerado dos encargos e consequências financeiras (fls.58) da manutenção do débito em dívida ativa estadual.

Sustenta que é casado no regime legal supletivo de vontade com a suposta doadora desde 25.02.2012 (fls.10) e que a quantia de R$ 187.900,00 corresponde ao valor necessário para aquisição de um automóvel em 17.08.2012, inexistindo o fato gerador do tributo.

Compulsando os autos, verifico que no Auto de Infração 5.037.447-7, o Requerido descreveu “DEIXAR DE RECOLHER O IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DEVIDO PELA DOAÇÃO EM ESPÉCIE NO VALOR DE R$ 187.900,00 EFETIVADA POR JOANA AFONSO CELESTE BARBOSA GOMES, CONFORME DECLARAÇÃO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA DO ANO CALENDÁRIO DE 2012”.

O autor narra que a suposta doadora é sua esposa e que permaneciam casados por ocasião do suposto fato gerador, tendo explicado a circunstância em sua manifestação, trazendo nas fls.161 o comprovante de que o veículo foi JEEP GRAND CHEROKEE foi adquirido em 17.08.2012 pelo valor de R$ 187.900,00.

De fato, o regime de bens adotado pelo requerente e sua esposa foi o da comunhão parcial de bens, de modo que incidem à espécie os preceitos constantes dos artigos 1658 e 1660 do Código Civil: Art. 1.658.

No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes.

Art. 1.660.

Entram na comunhão: I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges; II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.

Parte superior do formulário Parte inferior do formulário O patrimônio em comum do casal constitui uma universalidade de bens, na qual não há a especialização de nenhum bem em favor de um ou de outro cônjuge; cada um deles é proprietário de cinqüenta por cento (50%) de um patrimônio que pode ser constituído de bens móveis e imóveis, títulos, créditos, direitos, e tudo o mais que tenha cunho patrimonial.

A especialização patrimonial somente pode acontecer em duas hipóteses: na dissolução da sociedade conjugal e no falecimento de um dos cônjuges.

Assim sendo, não há incidência tributária por ocasião da transferência de bens entre os cônjuges.

Neste sentido é a jurisprudência: REMESSA NECESSÁRIA N.0007590-93.2019.8.08.0024 PARTE: MARIAVE HERZOG RAMOS PARTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DES.

CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO A C Ó R D Ã O PROCESSUAL CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ITCMD.

NÃO INCIDÊNCIA EM DOAÇÃO FEITA ENTRE CONJUGES CASADOS EM REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL.

REMESSA CONHECIDA PARA MANTER A SENTENÇA. 1.

O fato gerador do ITCMD é a transmissão de quaisquer bens ou direitos do patrimônio do doador para o patrimônio do donatário, a título não oneroso.

Assim, relativamente aos bens e direitos integrantes da comunhão entre os cônjuges, não incide o ITCMD, já que não existe a transmissão de propriedade enquanto não ocorrer a dissolução do vínculo conjugal.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou, inclusive, no sentido da impossibilidade da configuração de doação entre os cônjuges. (Precedente TJDF) 2.

Remessa conhecida para manter a sentença.

VISTOS , relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas, ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, conhecer da remessa para manter incólume a sentença, nos termos do voto proferido pelo E.

Relator.

Vitória(ES), 05 de outubro de 2021.

DES.

PRESIDENTE DES.

RELATOR (TJES, Classe: Remessa Necessária Cível, 024190070284, Relator : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 19/10/2021) Ementa: APELAÇÃO CÍVEL.

FAMÍLIA.

DIVÓRCIO.

PARTILHA DE BENS.

REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. 1.

PARTILHA DE AUTOMÓVEL.

ALEGAÇÃO DE DOAÇÃO DO BEM DE UM CÔNJUGE A OUTRO.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

No regime da comunhão parcial de bens, os bens que sobrevierem na vigência do casamento presumem-se adquiridos com esforço comum, sendo que a superveniência de bem por doação ou a aquisição de bem mediante sub-rogação de bem doado constituem exceção a esta regra (art. 1.659, inc.

I, do CCB), impondo a existência de prova inconteste nesse sentido.

Não sendo produzida prova desta natureza em relação ao automóvel registrado em nome do cônjuge virago, adquirido na constância do casamento, prevalece a presunção de que se trata de bem comum e, assim, sujeito à partilha. 2. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA.

DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL AO DECAIMENTO.

Havendo sucumbência recíproca entre o autor e a demandada, correta a sentença ao atribuir o ônus sucumbencial proporcional entre eles, nos termos do art. 86, caput, do CPC.

NEGARAM PROVIMENTO.

UNÂNIME.(Apelação Cível, Nº *00.***.*91-35, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em: 28-11-2019) Além disto, segundo o Código Civil Brasileiro: Art. 538.

Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.

Por sua vez, o mesmo diploma legal veda expressamente a existência de doação de valores consideráveis, como aqueles que supostamente foram declarados à RFB e que foram utilizados para a autuação ora impugnada.

Assim reza o CC: Art. 541.

A doação far-se-á por escritura pública ou instrumento particular.

A este respeito, inexiste qualquer escritura pública ou instrumento particular estabelecendo a doação dos referidos valores que justifiquem a autuação, uma vez que não houve a demonstração de efetiva doação.

Além disto, por se tratar de movimentação de patrimônio comum do casal, entendo que caberia ao Requerido comprovar o fato gerador tributário, in casu a efetiva doação recebida pelo Requerente de bem próprio incomunicável.

Entretanto, isto não ocorreu, desrespeitando o art. 142 do CTN, norma jurídica cogente: Art. 142.

Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

O Fisco de fato não comprovou o fato constitutivo do seu direito, qual seja: a ocorrência do fato gerador, tornando-se imprescindível e oportuna a ampla defesa do contribuinte na seara administrativa, sob pena de restar configurado abuso de poder pela Administração Pública Tributária.

A presunção de legitimidade dos atos administrativos deverá conter lastro probatório mínimo ligado à situação fática outrora existente, o que não foi demonstrado pela Administração Pública.

Muito embora a certidão de dívida ativa goze de presunção de certeza, liquidez e exigibilidade, pode ser ilidida por provas robustas e inequívocas.

No caso concreto, questionada em juízo, caberia à Fazenda Pública demonstrar a higidez do seu crédito inscrito em dívida ativa, o que não demonstra.

Neste sentido: EMENTA APELAÇÃO - AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – LANÇAMENTO DE OFÍCIO LAVRADO EM FACE DE SUJEITO PASSIVO POR DEIXAR DE RECOLHER IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO (ITCD) – MODIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO – SÚMULA 392 DO STJ – DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO – ART. 496, § 3º, II DO CPC⁄2015 – DESNECESSIDADE - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – NULIDADE DA CDA – MANTIDA SENTENÇA – CONHECER E NEGAR PROVIMENTO 1 - Quanto à alegação do Apelante que deveria lhe ter sido oportunizado substituir a CDA, ressalte-se que tal tese encontra óbice expresso na Súmula nº 392 do STJ, in verbis: ¿A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução¿. 2 - A sentença recorrida não está sujeito ao duplo grau de jurisdição, haja vista que o proveito econômico da causa é de valor certo e líquido inferior a 500 (quinhentos) salários mínimos, a teor do que dispõe o art. 496, § 3º, II, do CPC. 3 - Quanto as CDA's que embasam a presente Execução Fiscal são nulas de pleno direito, por descumprirem cabalmente os requisitos legais contidos nos arts. 202 do CTN e 2º, § 5º, da LEF. 4 - A despeito da presunção de veracidade da CDA, não se pode olvidar que isso não desonera o Apelante, de produzir provas quando questionada administrativamente ou em juízo, porque a presunção de inocência, a inexigibilidade de prova negativa, a presunção de inocência e o princípio da verdade real regem os atos da Administração Pública. 5 - Não se pode, portanto, pretender lançar o imposto de doação quando não ocorreu o fato gerador previsto em lei, sob pena de ferir o princípio da legalidade, mormente porque o art. 97 do CTN atribui somente à Lei definir as hipóteses de fato gerador, não podendo o fisco pretender lançar um imposto apenas e tão somente com base em uma declaração feita à Receita Federal sem qualquer outro subsídio que embase a pretensão. 6 - Conhecer e negar provimento. (TJES, Classe: Apelação, 100170036261, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/09/2017, Data da Publicação no Diário: 22/09/2017) O Poder Judiciário fará o controle de legalidade dos atos administrativos discricionários e, nesta demanda, restou claro o descumprimento da garantia constitucional da ampla defesa no momento em que não foi oportunizado a contribuinte comprovar por todos os meios de provas cabíveis a inocorrência do fato gerador que lhe fora imputado.

Assim sendo, entendo que assiste razão ao Requerente quando argumenta que o lançamento tributário foi equivocado, devendo ser anulado o auto de infração e a CDA correlata.

Ademais, vejo que o Requerente recolheu ao erário o imposto no valor de R$ 23.707,74 no dia 23.09.2020 (fls.59).

Dispõe o Código Tributário Nacional, em seu artigo 165, que o contribuinte tem o direito de se ver ressarcido do que pagou além do que era obrigado aos cofres públicos.

Como leciona brilhantemente Ives Gandra Martins “Apenas se restitui o que não é devido e o que não é devido não é tributo.

Desta forma, o que se recupera é quantia que foi recolhida a título de tributo, sem ser tributo.

Pode ter qualquer título menos o de tributo, visto que só é tributo o que foi instituído por lei e o que é ilegalmente recolhido não pode ser assim considerado.” Acerca da correção monetária, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n° 162, com o seguinte verbete: Súmula nº 162.

Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido. (DJU 19.6.1996) Assim sendo, procede a pretensão quanto à restituição dos valores pagos pela Requerente a título de ITCMD em 23.09.2020.

II - DISPOSITIVO Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido para declarar a nulidade do Auto de Infração 5.037.447-7 e da CDA 23.619/2020 e, por conseguinte, declarar a inexigibilidade do débito.

Em decorrência, condeno o Requerido Estado do Espírito Santo a restituir ao Requerente Rodrigo Barbosa Gomes a quantia recolhida de R$ 23.707,74 (vinte e três mil, setecentos e sete reais e setenta e quatro centavos), acrescidas de juros de mora a contar do trânsito em julgado, nos termos da Súmula 188 do STJ e atualização monetária a partir do efetivo pagamento, na forma da Súmula 162 do STJ, pela taxa SELIC, acumulada mensalmente, nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Por conseguinte, JULGO EXTINTO O PROCEDIMENTO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO, o que faço amparado no que preceitua o art. 487, inciso I, do Estatuto Processual Civil.

Sem custas nem verba honorária (art. 55 da Lei Federal nº 9.099/1995, c/c art. 27 da Lei Federal nº 12.153/2009).

Opostos embargos de declaração e, havendo efeitos infringentes, intime-se a parte embargada para, querendo, oferecer contrarrazões, no prazo de 05 (cinco) dias úteis.

Em seguida, voltem os autos conclusos.

Havendo interposição de recurso inominado, intime-se a parte recorrida para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de 10 (dez) dias úteis (art. 42 da Lei Federal nº 9.099/1995, c/c art. 219 do Estatuto Processual Civil).

Após, encaminhem-se os presentes autos para a Turma Recursal, sendo desnecessário o juízo de admissibilidade nesta instância, nos termos do art. 1.010, § 3º, do Estatuto Processual Civil.

Eventual pedido de gratuidade de justiça e impugnação deve ser discutido na Turma Recursal em caso de eventual recurso, a teor do artigo 99, § 7º, e art. 101 e parágrafos, ambos do CPC/2015.

Certificado o trânsito em julgado e não havendo requerimentos, arquive-se.

Em havendo requerimento de cumprimento de sentença, intime-se a parte devedora na forma e prazo estabelecidos pelo artigo 535, do CPC, ressaltando que que cabe ao Exequente apresentar a planilha com os cálculos do “quantum debeatur”.

Decorrido o prazo in albis ou havendo concordância, expeça-se o competente ofício requisitório (RPV ou precatório).

Em caso de impugnação, intime-se o credor para manifestação e após conclusos.

Tudo cumprido, arquive-se.

Submeto à apreciação da Juíza Togada para homologação do projeto de sentença, nos termos do artigo 40 da Lei nº 9.099/95.

FELIPE GUEDES STREIT Juiz Leigo SENTENÇA HOMOLOGO O PROJETO DE SENTENÇA APRESENTADO PELO JUIZ LEIGO, NA FORMA DO ART. 40 DA LEI NO 9.099/95.

SENTENÇA REGISTRADA NO SISTEMA “PJE”.

PUBLIQUE-SE.

INTIMEM-SE.

Assinatura na data registrada no sistema.