TJES - 0004453-60.2019.8.08.0006

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Aracruz - 1ª Vara Cível, Família e de Órfãos e Sucessões Rua Osório da Silva Rocha, 22, Fórum Desembargador João Gonçalves de Medeiros, Centro, ARACRUZ - ES - CEP: 29190-256 Telefone:(27) 32561328 PROCESSO Nº 0004453-60.2019.8.08.0006 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: MONICA CHRISTINA SILVA SANTOS REQUERIDO: SPE SANTA CRUZ EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, WILSON MISSAGIA CALMON, BITTI IMOVEIS LTDA Advogado do(a) REQUERENTE: PAULO ROBERTO RODRIGUES AMORIM - ES10541 Advogados do(a) REQUERIDO: LORENA RODRIGUES LACERDA - ES24416, PIETRO VIEIRA SARNAGLIA - ES30649 INTIMAÇÃO Por ordem do(a) Exmo(a).

Dr(a).

Juiz(a) de Direito da Aracruz - 1ª Vara Cível, Família e de Órfãos e Sucessões, fica(m) o(a/s) advogado(a/s) supramencionado(a/s) intimado(a/s) para apresentar contrarrazões ao recurso de apelação interposto nos autos, no prazo legal.

ARACRUZ-ES, 2 de abril de 2025.

JANINE CABALINI DA SILVA FELICIO Diretor de Secretaria

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Aracruz - 1ª Vara Cível, Família e de Órfãos e Sucessões Rua Osório da Silva Rocha, 22, Fórum Desembargador João Gonçalves de Medeiros, Centro, ARACRUZ - ES - CEP: 29190-256 Telefone:(27) 32561328 PROCESSO Nº 0004453-60.2019.8.08.0006 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: MONICA CHRISTINA SILVA SANTOS REQUERIDO: SPE SANTA CRUZ EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, WILSON MISSAGIA CALMON, BITTI IMOVEIS LTDA Advogado do(a) REQUERENTE: PAULO ROBERTO RODRIGUES AMORIM - ES10541 Advogado do(a) REQUERIDO: PIETRO VIEIRA SARNAGLIA - ES30649 SENTENÇA Vistos, etc.

Cuidam os autos de “ação de rescisão contratual e de devolução dos valores efetuados, devidamente corrigidos c/c indenização por danos morais” ajuizada por MONICA CHRISTINA SILVA SANTOS em face de CBL SPE SANTA CRUZ EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, WILSON MISSAGIA CALMON E BITTI IMÓVEIS LTDA, ambos qualificado nos autos.

Alega a parte autora ter adquirido mediante contrato de promessa de compra e venda um lote situado no Loteamento Santa Cruz, denominado “Enseada Ville”, localizado no Setor B, da Quadra 9, Lote 1, com endereço na Avenida Primo Bitti, s/n, esquina com Rua I, cujo terreno possui uma área de 340,17m² (trezentos e quarenta vírgula dezessete metros quadrados), medindo 27,06m de frente, 3.64m de fundos, 24 m do lado direito, 21,72m do lado esquerdo e confrontando-se pelo lado direito com o Lote 2, lado esquerdo com a Rua I.

Para a aquisição do lote, o pagamento de R$ 123.124,08 (vinte e três mil, cento e vinte e quatro reais e oito centavos), foi feito mediante um sinal no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), efetuado no dia 03/06/2016 e o restante em 108 (cento e oito) parcelas mensais no valor de R$ 862,26 (oitocentos e sessenta e dois reais e vinte e seis centavos).

Aduz que os réus tornaram-se inadimplentes em relação a requerente e ao negócio, tendo a mesma comunicado que não mais pretendia continuar com a aquisição do empreendimento em razão de que não lhe foi permitida ter acesso ao lote (imitir-se na posse), pois este ainda estava indisponível e haviam irregularidades quanto a infraestrutura, como ausência de rede de esgoto e problema de abastecimento de água.

Ademais, a entrega do lote não foi realizada na data pactuada.

Dessa forma, requer a declaração de nulidade do negócio realizado ante a ilicitude da compra e venda e inadimplemento da obrigação e a devolução integral e em dobro, devidamente corrigidos, bem como a condenação dos requeridos ao pagamento de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Anexou documentos à exordial, às fls. 16/93.

Despacho/Mandado, às fls. 111, deferindo os benefícios de assistência judiciária gratuita e pela citação dos requeridos.

Contestação da primeira requerida, às fls. 119/141, requerendo a improcedência dos pedidos autorais.

Anexou documentos à peça contestatória, às fls. 142/201.

Certidão, às fls. 204/verso, informando que não houve manifestação acerca da réplica.

Despacho de mero expediente, às fls. 205, intimando as partes para indicarem as provas que pretendem produzir.

Certidão, às fls. 210/verso, informando que não houve manifestação acerca do despacho de fls. 205.

Decisão saneadora, às fls. 211, fixando os pontos controvertidos da demanda.

Após, vieram os autos conclusos. É, EM SÍNTESE, O RELATÓRIO.

DECIDO: Feito o relato inicial do caso, passo a analisar a pretensão deduzida em Juízo, à luz da legislação e jurisprudência aplicáveis, expondo abaixo as razões de decidir, observando-se as diretrizes do art. 489, §1º do Código de Processo Civil.

Primeiramente, registro que o presente processo está incluído na listagem da “Meta 02 do CNJ”, o que lhe confere preferência legal para julgamento, nos termos do art. 12, § 2º, VII, do CPC.

Nesse contexto, justifico seu imediato julgamento, sem observância da ordem cronológica disponível no site do TJES.

Passando ao exame do caderno processual, constato, inicialmente, que não foi apontada a existência de vícios processuais hábeis a invalidar o processo e, compulsando os autos, não encontrei irregularidades que devam ou possam ser conhecidas de ofício.

Ainda, anoto que as questões preliminares suscitadas já foram apreciadas por ocasião da decisão saneadora, permitindo o imediato enfrentamento do mérito.

Outrossim, verifico que o processo se encontra suficientemente instruído para julgamento, tendo em vista que as provas até então produzidas são, por si sós, capazes de formar o convencimento, não havendo a necessidade de produção de novas provas.

Diante disso, passo à análise do mérito.

De início, ressalto que a relação jurídica narrada nos autos é uma relação consumerista, o que atrai a incidência do Código de Defesa do Consumidor.

Rememoro que os autos cuidam de “ação de rescisão contratual e de devolução dos valores efetuados, devidamente corrigidos c/c indenização por danos morais, objetivando a declaração de nulidade do negócio realizado entre as partes, ante a ilicitude da compra e venda e inadimplemento da obrigação, devolução integral e em dobro, devidamente corrigidos e a condenação dos requeridos ao pagamento de danos morais de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

DA RESCISÃO CONTRATUAL A autora pretende a rescisão contratual alegando descumprimento do contrato por parte da empresa ré.

Sustenta que houve atraso na entrega do imóvel adquirido, já que ainda estava indisponível e com irregularidades quanto a infraestrutura.

O art. 472 do Código Civil dispõe acerca da possibilidade das partes contratantes firmarem o distrato.

Vejamos: Art. 472.

O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.

A resolução dos contratos bilaterais, como o do caso, consiste basicamente em extingui-lo e, consequentemente, desconstituir a relação obrigacional estabelecida.

Há direito de quaisquer dos contratantes de rescindir o negócio jurídico, ainda que unilateralmente.

Isso porque, ninguém é obrigado a manter um contrato.

Contudo, há de se verificar as consequências previstas no contrato para casos tais.

No caso dos autos, como dito, a autora pleiteia a rescisão e alega culpa da parte ré, afirmando que houve atraso na entrega do bem.

Por tal razão, pleiteia a devolução de todo o valor pago, inclusive, em dobro.

Pois bem.

Em análise dos autos, convém pontuar que a culpa pela rescisão é da autora, uma vez que deixou de dar continuidade ao adimplemento do contrato firmado, interrompendo o pagamento das parcelas, conforme por ela própria narrado na exordial.

A alegação de que houve atraso na entrega do imóvel não restou comprovada.

Ao contrário, vejo que o prazo contratual de entrega da obra era de 12.06.2017, com tolerância ampliada até 12.12.2017 (conforme cláusula 1.4), sendo certo que as provas carreadas para os autos informam que a entrega foi feita em outubro/2017 (fl. 60).

Acerca da admissibilidade do prazo de tolerância, rememoro o que restou decidido pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.729.593/SP (Tema 996): “(…) As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são as seguintes: 1.1.

Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância. 1.2.

No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. 1.3. É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. 1.4.

O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor. 2.

Recursos especiais desprovidos.” (STJ, Segunda Seção, REsp 1.729.593/SP, rel.

Min.

Marco Aurélio Bellizze, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019) Foi admitido pelo Superior Tribunal de Justiça o acréscimo do prazo de tolerância, de tal modo que, somente após a sua extrapolação, presumir-se-á o prejuízo do comprador, conforme reiteradamente vem sendo decidido por aquela colenda Corte Superior ao longo dos últimos anos e, como não poderia ser diferente, igualmente é observado pelo TJES: “(...) 3.

O prazo máximo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos na entrega de obras da construção civil é válido, encontrando amparo em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964) e, inclusive, sendo amplamente admitido pela jurisprudência (…)” (TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0008599-90.2019.8.08.0024, rel.

Des.

Jorge do Nascimento Viana, julgado PJe em 02/05/2023) Com efeito, embora deva ser acolhida a pretensão rescisória da parte autora, não há como reconhecer que a culpa da ré.

A seguir, serão analisadas as consequências dessa rescisão contratual, passando pelo exame da nulidade de algumas das cláusulas contratuais.

DA NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL Primeiramente, cumpre registrar que a nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato (art. 51, §2º, do CDC).

Ou seja, é possível cominar sanção de nulidade de uma cláusula contratual, mas preservar o negócio jurídico firmado.

A par disso, passo ao exame das alegações de nulidade das cláusulas contratuais, por abusividade.

Acerca da matéria, dispõe o art. 51, inciso IV do CDC, que: Art. 51.

São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: […] IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

Pois bem.

Sustenta a parte autora que deve ser reconhecida a ilicitude da compra e venda e o inadimplemento da obrigação por parte da requerida, CBL SPE Santa Cruz Empreendimentos Imobiliários Ltda, com a condenação da parte ré a devolução integral e em dobro dos valores, devidamente corrigidos.

Em análise ao que prevê a Cláusula Quarta, item “4.2”, ao dispor acerca dos valores a serem restituídos, observa-se que esta define que “serão retidos pela Promitente Vendedora os seguintes valores a título de indenização: a) Valor total pago a título do sinal; b) Percentual de 20% (vinte por cento) das demais parcelas já pagas a título de taxa de administração; c) O valor pago referente aos seguintes custos de natureza tributária: COFINS - 3%, PIS - 0,65%, CSSL - 1,08% e l,R - 1,20% sobre o lucre presumido e outros”.

Dispõe ainda o art. 53 do CDC que “são consideradas nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que prevejam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado”.

Além disso, conforme elucida o art. 51, IV do CDC, deve ser declarada nula cláusula abusiva, prevista em contrato de adesão, que coloca o consumidor em exacerbada desigualdade.

Nesses termos já se manifestou a jurisprudência atual.

Eis o verbete: “[...] O STJ, sob a ótica da legislação de consumo, há muito firmara entendimento segundo o qual o compromissário comprador de imóvel tem o direito de rescindir o contrato, sendo legítima a retenção de parte do valor pago a título de despesas administrativas realizadas pela promitente vendedora em percentual oscilante entre 10% e 25% do valor pago, o qual deverá ser fixado à luz das circunstâncias do caso, sendo legítimo ao juiz afastar o percentual contratualmente previsto quando se mostrar oneroso ou excessivo para o consumidor. (TJ-DF; Rec 2014.03.1.032965-9; Ac. 875.095; Primeira Turma Cível; Rel.

Desig.

Des.

Teófilo Caetano; DJDFTE 24/06/2015; Pág. 138) CPC, art. 130 CDC, art. 51 CC-16, art. 413 CC-16, art. 722”.

Ainda sobre o assunto, vale a pena citar o entendimento firmado pelo E.

Tribunal de Justiça do Espírito Santo.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS – CONSECTÁRIO NATURAL DO DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO JURÍDICO – JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 573-C DO CPC⁄73 – INICIATIVA DO ADQUIRENTE – RETENÇÃO DE PERCENTUAL – CLÁUSULA CONTRATUAL QUE PREVÊ RESTITUIÇÃO DE 10% DO VALOR PAGO – ABUSIVIDADE – ILEGALIDADE RECONHECIDA – APLICABILIDADE DO ART. 51 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – REDUÇÃO EQUITATIVA DA PENALIDADE – ART. 513 DO CÓDIGO CIVIL – PAGAMENTO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM PELA CONSTRUTORA – DESPESA EM TORNO DE 32% DO VALOR PAGO – PERCENTUAL FIXADO NO LIMITE MÁXIMO ADOTADO PELA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA – DEVOLUÇÃO DE 75% DOS VALORES PAGOS E RETENÇÃO DE 25% - APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. [...] 3) Inexiste dúvida quanto à abusividade da cláusula contratual invocada pela apelante, segundo o qual o apelado faria jus – por ter adimplido menos de 20% do preço atualizado do contrato – à devolução de tão somente 10% do que já havia pago, no prazo mínimo de 6 (seis) meses, a teor do parágrafo segundo, ¿a¿, da Cláusula Décima Segunda do contrato rescindido 4) Embora lícita a previsão de retenção de valores quando é do adquirente a iniciativa de rescindir o contrato, a fixação de percentual muito acima do patamar razoável para a espécie culmina por colocar o consumidor em desvantagem exagerada frente a construtora, tornando nula a cláusula respectiva, a teor do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor e possibilitando, via reflexa, a redução equitativa da penalidade, nos termos do art. 413 do Código Civil. 5) Em que pese o desfazimento do negócio jurídico por iniciativa exclusiva do apelado, este não deve ser penalizado com a retenção pela construtora de elevado percentual quando se tratar de despesa administrativa vultosa, da qual nem sequer tivera ciência e sobre a qual não possui ingerência, daí porque deve ser fixado o percentual máximo que vem sendo adotado pela jurisprudência pátria, qual seja, de 25%, embora tenha a apelante comprovado a realização de despesa cujo ressarcimento resultaria na retenção de percentual superior (32%). 6) Apelação cível conhecida e parcialmente provida. (TJES, Classe: Apelação, *51.***.*66-56, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 06/06/2017, Data da Publicação no Diário: 14/06/2017) (grifei).

No caso dos autos, verifico que a cláusula rescisória “Quarta”, prevê dentre outros descontos, o valor pago a título de sinal e o percentual de 20% (vinte por cento) das demais parcelas já pagas a título de taxa de administração.

Todavia, conforme entendimento jurisprudencial, não se revela abusiva a devolução ao promitente comprador com o desconto da multa no importe de 10% (dez por cento) dos valores pagos, por tal percentual se encontrar dentro dos parâmetros de desconto.

Já em relação à comissão de corretagem, o Colendo Superior Tribunal de Justiça em recurso especial repetitivo firmou o entendimento da “Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem” (REsp 1599511/SP, Rel.

Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 24-08-2016, DJe 06-09- 2016).

De acordo com o referido julgamento, a prática da cobrança de comissão de corretagem, usualmente adotada pelo mercado, não implica em venda casada e não traz prejuízos ao consumidor, desde que a obrigação seja previamente informada ao comprador, de modo que fique claro o valor do imóvel e o valor da comissão.

Assim, exige-se apenas transparência nessa atribuição, vez que o dever de informação constitui um dos princípios consectários lógicos do princípio da boa-fé objetiva, positivado tanto no CC (art. 422), como no CDC (art. 4o, III), consubstanciando os deveres de probidade, lealdade e cooperação, que deve pautar não apenas as relações de consumo, mas em todas as relações negociais.

Da conclusão do referido julgamento, portanto, é possível extrair a necessidade de haver clareza e transparência na prática contratual ao transferir o pagamento para o promitente comprador nos contratos de compra venda de unidades autônomas, devendo o custo ser previamente informado, especificando o valor total do imóvel, bem como o valor da comissão de corretagem, ainda que paga destacadamente.

Nesse sentido, é válido citar o julgado: APELAÇÃO CÍVEL No 0034541-42.2010.8.08.0024 APELANTE: MESTRE ÁLVARO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.

APELADA: ANA MARIA DIAS RELATOR: DES.

ANNIBAL DE REZENDE LIMA ACÓRDÃO EMENTA CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - SENTENÇA ULTRA PETITA - RETENÇÃO - LIMITAÇÃO - TAXA DE CORRETAGEM - ABUSIVIDADE - RESCISÃO CONTRATUAL. 1.

A retenção de valores por rescisão de contrato é admitida pela jurisprudência pátria nas hipóteses de desistência ou inadimplência do adquirente, não podendo, contudo, representar montante expressivo em relação ao valor do contrato. 2.

Revela-se abusiva a taxa de corretagem em contratos de compra e venda de imóveis celebrados diretamente com a construtora, quando não previstos expressamente no contrato e sem que tenha o consumidor oportunidade de escolher o serviço que melhor lhe atenda.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de apelação, em que é Apelante MESTRE ÁLVARO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. e Apelada, ANA MARIA DIAS, ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, por unanimidade de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. (TJES, Classe: Apelação, *41.***.*45-12, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2014, Data da Publicação no Diário: 20/02/2014) (grifei) Por sua vez, em relação aos demais encargos a serem deduzidos do cálculo rescisório, indicados no item “c” da cláusula “Quarta” do contrato, quais sejam: COFINS - 3%, PIS - 0,65%, CSSL - 1,08% e l,R - 1,20% sobre o lucre presumido e outros, para que haja a retenção dos valores especificados na cláusula contratual, é necessário que a requerida comprove que efetivamente teve despesas dessas naturezas.

Neste ponto, em análise aos autos, tenho que a requerida não comprova fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, para, assim, reter os valores referentes às despesas nas alíneas supracitadas, não se desincumbindo, portanto, de seu ônus probatório previsto no art. 373, inciso II do CPC.

Em suma, não há provas dos prejuízos alegados, da pendência de juros de mora, de taxa de cobrança bancária e de multas, tampouco de tributos pagos no decorrer da relação jurídica, ou de outros encargos tributários, em consonância com a cláusula contratual.

Nesses termos, diante da ausência de comprovação das despesas elencadas no item “c” e cláusula “Quarta” do contrato, entendo por sua abusividade e nulidade, nos termos do art. 47 do Código de Defesa do Consumidor, por ser incabível a retenção desses valores pelas requeridas.

DA RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS No caso em apreço, verifico que a rescisão contratual se deu pela parte autora, vez que deixou de cumprir com a obrigação de quitar o restante das parcelas do financiamento.

Com efeito, a Súmula 543 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que “na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.

Ademais, nos casos de rescisão contratual a qual foi o promitente comprador/consumidor quem deu causa, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é cabível a retenção, por parte do promitente vendedor/fornecedor, do percentual entre 10% a 25% dos valores pagos, considerando as peculiaridades do caso, tendo em vista as despesas administrativas.

Nesse sentido, é válido colacionar o julgado abaixo: APELAÇÃO CÍVEL N. 0024002-41.2015.8.08.0024.

APELANTE: LORENGE S.

A.

PARTICIPAÇÕES.

APELADOS: LUIZ AUGUSTO ALMEIDA DE FARIA E LORENA GIACOMIN MARTINS.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA.

RESOLUÇÃO CONTRATUAL.

CULPA DO PROMITENTES COMPRADORES PELA RUPTURA DO LIAME CONTRATUAL.

RETENÇÃO.

PERCENTUAL INFERIOR A 25% (VINTE E CINCO POR CENTO).

LICITUDE.

PRECEDENTE DO STJ. 1. - A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça tem admitido como razoável nas hipóteses de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, seja arbitrado entre 10% e 25% das prestações pagas (AgInt no REsp 1395252/SP, Rel.

Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 05-06-2018, DJe 15-06-2018). 2. - Na rescisão contratual levada a efeito no caso concreto, que teve como fundamento ato dos promitentes compradores, a promitente vendedora reteve pouco mais de 16% (dezesseis por cento) do valor total pago por aqueles, percentual que se encontra dentro do limite de retenção em relação às prestações pagas definido pela jurisprudência pátria como razoável. 3. - Recurso provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Vitória-ES., 11 de setembro de 2018.

PRESIDENTE RELATOR (TJ-ES - APL: 00240024120158080024, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 11/09/2018, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/09/2018) (grifei) AGRAVO REGIMENTAL.

DIREITO CIVIL.

CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

RESOLUÇÃO.

RETENÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO.

POSSIBILIDADE.

PERCENTUAL. 10% A 25% SOBRE AS PARCELAS APORTADAS.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7.AGRAVO QUE NÃO IMPUGNA O FUNDAMENTO CENTRAL DA DECISÃO AGRAVADA.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. (...) 2.

Esta Corte Superior, à luz de precedentes firmados pela Segunda Seção, entende que “o compromissário comprador que deixa de cumprir o contrato em face da insuportabilidade da obrigação assumida tem o direito de promover ação a fim de receber a restituição das importâncias pagas” (EREsp 59870/SP, Rel.

Ministro BARROS MONTEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/04/2002, DJ 09/12/2002 p. 281). 3.

Porém, o percentual a ser retido pelo vendedor, bem como o valor da indenização a ser paga como contraprestação pelo uso do imóvel, são fixados à luz das particularidades do caso concreto, razão pela qual se mostra inviável a via do recurso especial ao desiderato de rever o quantum fixado nas instâncias inaugurais de jurisdição (Súmula 07). 4.

Tendo em vista que o valor de retenção determinado pelo Tribunal a quo (10% das parcelas pagas) não se distancia do fixado em diversas ocasiões por esta Corte Superior (que entende possível o valor retido flutuar entre 10% a 25%), o recurso especial não prospera. 5.

Recurso não provido.” (STJ, AgRg no REsp 1110810/DF, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 06/09/2013. (grifei) Assim, não há que se falar em restituição integral dos valores pagos, eis que a parte autora foi quem deu causa ao desfazimento do negócio, sendo, assim, cabível a retenção pela promitente/vendedora do percentual de 10% (dez por cento) para o restabelecimento da empresa após a rescisão contratual.

DA FORMA DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES Requer a parte autora a devolução dos valores adimplidos em uma única parcela, com a consequente declaração de nulidade de cláusula contratual que pactuou diverso disso.

Pois bem.

O entendimento firmado pela jurisprudência é no sentido de que é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel.

Dessa forma, a devolução dos valores pagos pela autora deverá ocorrer em uma única parcela, não se podendo cogitar a pretensão de parcelamento, haja vista a incorporação do bem ao patrimônio da demandada, de forma que a devolução parcelada constitui abusividade.

Sobre o assunto, é valido citar alguns julgados.

Vejamos: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS - CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - RESCISÃO POR INICIATIVA DOS COMPRADORES - RETENÇÃO - POSSIBILIDADE - ARRAS/ SINAL - DEVOLUÇÃO - PARCELA ÚNICA - JUROS - TERMO INICIAL - CITAÇÃO 1. É razoável e proporcional a retenção pela promitente-vendedora de 10% a 25% dos valores pagos pelo consumidor que manifesta arrependimento e requer a rescisão contratual. 2.

O valor pago como sinal/arras integra o valor total do imóvel e a sua retenção, além do percentual fixado sobre os valores pagos, implica em bis in idem. 3. É abusiva a cláusula que estabelece a restituição parcelada dos valores pagos pelo consumidor (STJ, REsp 1300418/SC). 4.

O termo inicial da incidência dos juros de mora é a data da citação (CC 405). 5.

Não se conheceu de parte do apelo da ré.

Na parte conhecida, negou-se provimento. (TJ-DF 20.***.***/1265-76 DF 0012082-17.2016.8.07.0007, Relator: SÉRGIO ROCHA, Data de Julgamento: 13/12/2017, 4a TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 23/01/2018 .

Pág.: 977/985) (grifei) APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO CIVIL.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

AÇÃO ORDINÁRIA.

COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

INADIMPLEMENTO DO PROMITENTE-COMPRADOR.

RETENÇÃO PARCIAL DOS VALORES PAGOS.

JURISPRUDÊNCIA.

DEVOLUÇÃO EM PARCELA ÚNICA.

DEVIDA.

PRECEDENTE DO STJ.

CORREÇÃO MONETÁRIA.

TERMO INICIAL.

DESEMBOLSO DE CADA PARCELA.

VERBA DE SUCUMBÊNCIA.

REDISTRIBUIÇÃO.

PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.

HONORÁRIOS RECURSAIS.

DEVIDOS.

RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PROVIDO.

RECURSO DA PARTE RÉ CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

A jurisprudência firmou entendimento no sentido de ser possível a retenção do percentual entre 10% a 25% do que foi pago nos casos em que o comprador está inadimplente ou nos que ele deseja rescindir o contrato por livre e espontânea vontade. 2.

Com o intuito de preservar o equilíbrio contratual, considerando que os promitentes compradores pagaram aproximadamente 72% (setenta dois por cento) do valor pactuado, justa a retenção de 10% (dez por cento) dos valores pagos, tendo em vista os encargos da construtora. 3.

A devolução dos valores deve ser feita em parcela única, sendo ilegal a cláusula contratual que dispõe em sentido contrário, uma vez que esta representa condição abusiva ao consumidor. 4.O montante a ser restituído deve ser monetariamente corrigido a partir do desembolso de cada parcela.

Entendimento diverso acarretaria não somente prejuízo à requerente em virtude da desvalorização da moeda, mas também enriquecimento ilícito por parte da requerida. 5.

A reforma parcial da sentença impõe, em observância ao princípio da causalidade, nova distribuição das verbas de sucumbência. 6.

Recurso da parte autora conhecido e provido.

Recurso da ré conhecido e não provido.

Sentença reformada.

Unânime. (TJ-DF 20.***.***/1251-03 DF 0003966-40.2016.8.07.0001, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES (grifei) Diante disso, considero abusiva a cláusula referente à devolução dos valores de forma parcelada, razão pela qual deverão os valores devidos serem restituídos em uma única parcela.

DOS DANOS MORAIS A requerente pugna pela condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos morais em razão do atraso para a entrega do loteamento e por supostamente ter sido “enganada” pela propaganda enganosa feita pela requerida, CBL SPE Santa Cruz Empreendimentos Imobiliários Ltda.

Pois bem.

Embora alegue a autora que o pedido restou configurado, tendo em vista a conduta das requeridas, entendo que o mesmo não merece prosperar.

Como é sabido, os danos morais constituem o sofrimento psíquico ou moral, as dores, as angústias e as frustrações infligidas injustamente ao ofendido que exacerbam àquilo que normalmente se espera em determinada situação.

Ainda que de fato algum desconforto tenha sido gerado a autora, penso que tal não foi suficiente para caracterizar danos morais, sob pena de banalizarmos tão importante instituto, que deve ser reservado às situações em que se verifique efetiva violação a direitos da personalidade.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem manifestado o entendimento de que “o mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige” (AgRg no REsp n° 403919/RO, Rel.

Min.

Sálvio de Figueiredo Teixeira e AgRg no Ag n° 550722/DF, Rel.

Min.

Carlos Alberto Menezes Direito).

Assim, em análise fática e documental dos autos, verifico que não houve uma consequência mais grave em virtude do ato.

Não verifiquei violação a direito da personalidade, dor, sofrimento, angústia, abalo psicológico ou humilhação consideráveis à pessoa da autora.

Embora presumíveis os transtornos enfrentados pela requerente, ao não conseguir de forma satisfatória receber os valores pagos na forma da legislação consumerista, não se extrai dos fatos situação suficiente para acarretar sofrimento ou angústia que se equiparem ao dano moral.

Assim, improcede o pedido de danos morais.

ANTE O EXPOSTO, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos autorais para: a) DECLARAR rescindido o contrato firmado entre as partes de nº 3570 a partir da data do requerimento administrativo, por culpa exclusiva da requerente; b) RECONHECER como abusiva/nula a Cláusula Quarta, “item 4.2”, que estipula a retenção das despesas descritas “a”, “b” e “c”, bem como a Cláusula Décima Segunda do contrato; c) RECONHECER como abusiva/nula a Cláusula “Quarta”, item 4.4 que estipula a restituição dos valores adimplidos de forma parcelada; d) CONDENAR as requeridas, solidariamente, a devolverem, em parcela única, o valor referente à 90% (oitenta por cento) da soma dos valores já pagos pela parte autora.

Remeto os cálculos dos valores devidos para liquidação.

RESOLVO o mérito, na forma do art. 487, I do CPC.

CONDENO as requeridas ao pagamento de honorários de sucumbência, que fixo em 10% sobre o valor atualizado da condenação, na forma do art. 85, §2º, do CPC.

CONDENO a requerente ao pagamento de honorários de sucumbência, que fixo em 10% sobre o valor atualizado do pedido de compensação por danos morais, na forma do art. 85, §2º, do CPC.

Contudo, suspendo a exigibilidade das custas e honorários sucumbenciais em desfavor da autora apenas, em razão do deferimento da gratuidade judiciária (às fls. 111).

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Havendo interposição de recurso de apelação, INTIME-SE a parte recorrida para apresentar contrarrazões no prazo legal, remetendo-se os autos ao TJES para análise, independentemente de nova conclusão, salvo na hipótese do art. 485, § 7º, do CPC, caso em que deverá ser feita nova conclusão.

Não sendo interposto recurso, CERTIFIQUE-SE o trânsito em julgado.

Havendo condenação ao pagamento de custas processuais, REMETAM-SE os autos à Contadoria do Juízo para o cálculo das custas remanescentes, intimando-se o condenado para proceder ao recolhimento no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de inscrição em dívida ativa.

Decorrido o prazo sem pagamento, desde já autorizo a inscrição do débito em dívida ativa.

Pagas as custas ou inscrito o valor em dívida ativa, nada mais havendo, ARQUIVEM-SE os autos com as cautelas de estilo.

Caso a parte esteja assistida pela assistência judiciária gratuita ou haja dispensa do pagamento de custas (art. 20 da Lei nº 9.974/13 ou art. 90, § 3º, do CPC), ARQUIVEM-SE imediatamente os autos.

Diligencie-se.

Aracruz-ES, data da assinatura eletrônica.

WALMÉA CARVALHO PEPE DE MORAES Juíza de Direito