TJES - 0002082-41.2016.8.08.0035

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0002082-41.2016.8.08.0035 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA APELADO: TRANSUICA LOCACAO E PRESTACAO DE SERVICOS LTDA.

RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

ISSQN.

LOCAÇÃO DE MÁQUINAS E FORNECIMENTO DE MÃO DE OBRA.

ALEGAÇÃO DE OMISSÃO.

INEXISTÊNCIA DE VÍCIO.

EMBARGOS REJEITADOS.

I.

CASO EM EXAME 1.

Embargos de Declaração opostos por Transuíça Locação e Prestação de Serviço Ltda. contra acórdão que, em sede de apelação cível, reconheceu a legalidade da autuação fiscal promovida pelo Município de Vila Velha relativa à incidência do Imposto Sobre Serviços – ISS sobre a atividade desenvolvida pela empresa.

A embargante sustenta a existência de omissão no acórdão quanto à análise da segmentação entre locação de máquinas e fornecimento de mão de obra, além de ausência de apreciação de dispositivos legais pertinentes, como artigos do Código Tributário Nacional e da Constituição Federal.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

A questão em discussão consiste em verificar a existência de omissão no acórdão embargado quanto à análise da segmentação contratual entre locação de bens e prestação de serviços, e a suposta inobservância a dispositivos legais aplicáveis.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

Os embargos de declaração são cabíveis apenas para sanar omissão, obscuridade ou contradição, não se prestando à rediscussão do mérito ou à manifestação de inconformismo da parte vencida. 4.

Consta expressamente do acórdão embargado que a análise se concentrou na possibilidade de incidência do ISS sobre serviços prestados sem segmentação clara entre locação de equipamentos e mão de obra, inclusive com menção à Súmula Vinculante nº 31 do STF. 5.

A decisão anterior reconheceu que, diante da ausência de detalhamento fiscal adequado e da não comprovação da separação entre as atividades, não se afasta a incidência do tributo, sendo irrelevante a mera alegação de destaque da mão de obra nos documentos fiscais. 6.

A matéria apontada como omissa foi devidamente apreciada no julgamento da apelação, ainda que de forma contrária à pretensão da embargante.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 7.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1.

A ausência de segmentação clara entre locação de bens móveis e prestação de serviços impede o afastamento da incidência do ISS. 2.

A mera alegação de omissão não autoriza o acolhimento dos embargos quando a matéria foi expressamente apreciada no acórdão embargado. 3.

Embargos de declaração não constituem meio hábil para rediscutir o mérito da decisão.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, III; CTN, arts. 116 e 118.

Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula Vinculante nº 31; STF, Rcl 14.290 AgR, Rel.

Min.

Rosa Weber, Plenário, j. 22.05.2014, DJE 118 de 20.06.2014. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: 009 - Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 016 - Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal VOTOS VOGAIS 011 - Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal) Acompanhar 016 - Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal) Acompanhar ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Eminentes Pares, cinge-se o caso em tela a analisar a existência da omissão existente no acórdão objurgado conforme alegado pela recorrente, Transuíça Locação e Prestação de Serviço Ltda.

In casu, tratou-se em sede de apelação cível a legalidade do lançamento fiscal feito pelo Município de Vila Velha a título de Imposto Sobre Serviços – ISS, oportunidade em que foi reconhecida a legalidade da autuação.

Neste momento, a embargante insurge-se apontando o vício de omissão, sob o argumento de que não foi enfrentada a questão atinente a segmentação dos serviços de locação de máquinas e fornecimento de mão de obra, bem como que não houve análise de artigos do Código Tributário Nacional e da Constituição Federal atinentes a matéria.

Pois bem.

O manejo dos aclaratórios por vício de omissão no decisum ocorre quando o julgador deixa de analisar matéria imprescindível para o deslinde da controvérsia. É preciso registrar que essa via recursal não dispõe de amplitude hábil a permitir rediscussões de prova, descontentamento com o resultado do julgamento ou contrariedade com jurisprudência existente.

E partindo desse norte e volvendo os olhos ao petitório recursal, é possível perceber que o objetivo da embargante é de fato rediscutir o resultado do julgamento desfavorável.

Como é possível perceber do inteiro teor do acórdão objurgado, o tema central da análise foi justamente a possibilidade de incidência do tributo em razão da ausência de detalhamento nos documentos fiscais acerca da divisão do que era uma simples locação de equipamentos e o que era mão de obra, ainda que estivesse ali meramente destacada a mão de obra.

Naquela oportunidade, restou assentado que a Súmula Vinculante nº 31, na esteira do entendimento da Suprema Corte, somente pode ser aplicada “se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira” (Rcl 14.290 AgR, rel. min.

Rosa Weber, P, j. 22-5-2014, DJE 118 de 20-6-2014).

Ainda, restou consignado que a recorrente não logrou êxito, mesmo após devidamente intimada, em comprovar a segmentação dos serviços prestados, o que era de rigor para afastar a exação.

Por fim, é preciso assentar que toda a matéria foi apreciada, embora não tenha ocorrido a menção a todos os dispositivos legais suscitados pela recorrente, o que, por óbvio, não configura omissão, ainda que para fins de prequestionamento.

Assim, penso que os argumentos vertidos nos aclaratórios não tem o condão de afastar entendimento unânime alcançado na votação em sede de apelação cível.

Diante do exposto, conheço do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o voto da e.

Relatora.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0002082-41.2016.8.08.0035 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA APELADO: TRANSUICA LOCACAO E PRESTACAO DE SERVICOS LTDA.

RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

ISSQN.

LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS COM FORNECIMENTO DE MÃO DE OBRA.

INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA SEGMENTADA.

INCIDÊNCIA DO IMPOSTO.

REFORMA DA SENTENÇA.

RECURSO PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Apelação cível interposta pelo Município de Vila Velha contra sentença que anulou débitos fiscais constantes no auto de infração nº 51.059/2012, sob o fundamento de que não restou comprovado o exercício de atividade passível de incidência do ISSQN pela empresa autuada.

O recorrente sustenta que a locação de bens móveis ocorreu conjuntamente com a prestação de serviços de mão de obra, caracterizando hipótese tributável.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) verificar se a atividade exercida pela empresa recorrida configura prestação de serviços passível de incidência do ISSQN; e (ii) determinar se a Súmula Vinculante nº 31 do STF se aplica ao caso.

III.

RAZÕES DE DECIDIR A Constituição Federal atribui aos Municípios a prerrogativa de tributar serviços definidos em lei complementar, exigindo que a obrigação seja de "fazer" e não mera locação de bens.

A Súmula Vinculante nº 31 do STF declara inconstitucional a incidência do ISSQN sobre operações de locação de bens móveis, mas apenas quando dissociadas de prestação de serviços.

Nos chamados contratos mistos, a incidência do ISSQN é devida caso não haja clara separação entre a locação do bem e a prestação do serviço, seja no objeto contratual, seja na contrapartida financeira.

No caso concreto, a empresa apelada não apenas alugou os equipamentos, mas também forneceu mão de obra técnica para operá-los, sob sua responsabilidade, caracterizando prestação de serviço.

A discriminação de valores na nota fiscal entre locação e mão de obra não afasta a incidência do imposto, pois ambos se integram para a execução do serviço contratado.

O auto de infração goza de presunção relativa de legitimidade, cabendo à autora o ônus de demonstrar a inexistência da obrigação tributária, o que não ocorreu.

Precedentes do STF e STJ confirmam que a incidência do ISSQN em contratos mistos ocorre quando inexiste clara segmentação entre locação e prestação de serviço.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso provido.

Tese de julgamento: O ISSQN incide sobre contratos mistos que envolvem a locação de bens móveis acompanhada de prestação de serviços, salvo se houver clara segmentação entre as obrigações.

A discriminação de valores na nota fiscal entre locação e prestação de serviços não afasta, por si só, a incidência do ISSQN, desde que haja integração entre ambas as atividades.

O auto de infração goza de presunção relativa de legitimidade, cabendo ao contribuinte o ônus de afastá-la mediante prova robusta.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, III; CPC, art. 85, §§ 2º e 11.

Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula Vinculante nº 31; STF, Rcl 14.290 AgR, Rel.

Min.

Rosa Weber, Tribunal Pleno, j. 22/05/2014, DJE 20/06/2014; STJ, AgInt no AREsp 1089052/RS, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 18/02/2020, DJe 28/02/2020; TJES, Apelação Cível nº 0016984-32.2016.8.08.0024, Rel.

Des.

Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, j. 19/09/2023. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Órgão julgador vencedor: 009 - Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal VOTOS VOGAIS 011 - Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal) Acompanhar 016 - Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal) Acompanhar ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Eminentes Pares, cinge-se o caso em tela a analisar a juridicidade da sentença que acolheu o pedido autoral para anular os débitos fiscais indicados no auto de infração nº 51.059/2012, por considerar que não restou comprovado o exercício de atividade passível de incidência de ISSQN pelo ente municipal.

Em suas razões (id. 9235204), o recorrente reafirma a legalidade da autuação, pontuando que na hipótese dos autos a locação de bens móveis pela empresa autuada somente foi possível com o fornecimento da mão de obra por ela também fornecida para o devido manuseio das máquinas, caracterizando típica hipótese de prestação de serviços.

Pontua a impossibilidade de aplicação da Súmula Vinculante nº 31 ao caso dos autos.

A empresa recorrida aponta que prestou serviços de locação de equipamentos e indicou nas notas fiscais os valores referentes a mão de obra, recolhendo o tributo apenas sobre esta última parte.

Pois bem.

Sobre o tema, é cediço que a Constituição Federal, ao atribuir aos Municípios a prerrogativa de tributar os serviços definidos pela lei complementar editada pela União (CF, art. 156, III), fixou os limites de atuação deste ente tributante, indicando-lhe qual conduta poderia ser tomada como apta a deflagrar o surgimento desta exação tributária, qual seja, a prestação de serviços, consistente em uma obrigação de fazer.

No caso em tela, o ente municipal enquadrou a empresa recorrida no item 20.01 da lista anexa da Lei municipal 4.127/031, englobando a locação de equipamentos e a mão de obra como um único serviço prestado, situação que afastaria a Súmula Vinculante nº 31 do STF.

E nesse ponto penso ter agido com acerto a autoridade tributante.

De fato, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento, de há muito pacificado na Súmula Vinculante nº 31, no sentido de ser “inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”.

Acontece que o referido enunciado sumular foi editado quando apreciada situação em que a locação de bens estava dissociada da prestação de serviços.

Nesse sentido, a própria Suprema Corte já teve a oportunidade de decidir que, nos chamados contratos mistos, isto é, naquelas relações contratuais complexas, em que a locação de bens móveis acompanha a prestação de serviço, como acontece no caso destes autos, a Súmula Vinculante nº 31 somente pode ser aplicada “se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira” (Rcl 14.290 AgR, rel. min.

Rosa Weber, P, j. 22-5-2014, DJE 118 de 20-6-2014).

Logo, muito embora seja certa a inconstitucionalidade da incidência do ISSQN sobre operações de locação de bens móveis, tal circunstância não exonera a prestação de serviços que se dá de forma concomitante.

Por isso, nas hipóteses de relações contratuais complexas, repito, a aplicação da Súmula Vinculante nº 31 pressupõe a existência de nítida segmentação entre as obrigações.

Em outras palavras, não sendo possível identificar, com precisão, uma relação jurídica contratual autônoma de locação em relação à prestação do serviço, sobre todo o preço cobrado deverá incidir o ISSQN.

No caso vertente, a apelada colocou à disposição dos tomadores de serviço não só os equipamentos necessários para a realização do serviço, mas também a mão de obra técnica qualificada para, sob sua responsabilidade, efetuá-lo.

Por isso, não é possível dissociar a locação das máquinas e o serviço prestado, inexistindo relação jurídica segmentada apta a justificar a exoneração da cobrança do ISS sobre a locação.

Com efeito, a contribuinte foi contratada para a prestação de um serviço específico, o qual pressupõe a locação de equipamento necessário para tanto.

O simples fato de constar discriminado na nota fiscal o valor referente ao aluguel do equipamento ou outro em relação à “mão de obra aplicada”, não é suficiente para ensejar a compreensão de que são operações diversas, na medida em que se integram para realização de um serviço prestado ao contratante, o que autoriza o cômputo de ambos na base de cálculo do ISSQN.

Portanto, é possível concluir que não há uma relação jurídica propriamente dita de locação, afastando, assim, a incidência da Súmula Vinculante nº 31.

Até mesmo porque o auto de infração constitui ato administrativo e, como tal, goza de presunção relativa de legitimidade e veracidade.

Destarte, para além de o alegado vício cuidar-se de fato constitutivo do direito da autora – o que, por si só, lhe impõe o ônus probatório –, não se pode perder de vista a imprescindibilidade de prova inequívoca e robusta para se desconstituir a presunção de legitimidade da autuação, o que não se observa no caso em comento.

Seguindo essa linha de intelecção, é firme o entendimento do c.

Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado” (AgInt no AREsp 1089052/RS, Rel.

Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020).

Não basta, pois, que se alegue a existência de vícios, sendo imprescindível a comprovação indene de dúvidas, ônus do qual a apelada não logrou êxito em se desincumbir. É dizer, a ausência de comprovação de que a locação dos equipamentos constitui relação jurídica autônoma impõe a improcedência do pleito autoral, diante da falta de demonstração de mácula no auto de infração objurgado.

Ora, a recorrida foi intimada para falar sobre a possibilidade de produção de prova, oportunidade em que ela poderia demonstrar a idoneidade de suas informações, mormente sobre as notas fiscais onde alega não ter fornecimento da mão de obra, uma vez que era seu o ônus de afastar a presunção de legitimidade da autuação e tal diligência para ela era de fácil alcance.

Em caso análogo, foi esta a conclusão alcançada pela c.

Segunda Câmara Cível deste e.

Sodalício: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ANULATÓRIA.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE.

REJEIÇÃO.

MÉRITO RECURSAL.

ISSQN.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO COM FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO/MAQUINÁRIO E MÃO DE OBRA ESPECIALIZADA.

AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA SEGMENTADA DE LOCAÇÃO DE BEM MÓVEL.

INCIDÊNCIA DO ISSQN.

SERVIÇO ELENCADO NA LISTA ANEXA Á LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO NÃO DESCONSTITUÍDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

HONORÁRIOS MAJORADOS. […] 1.

Segundo o Pretório Excelso, a “Súmula Vinculante 31, que assenta a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS nas operações de locação de bens móveis, somente pode ser aplicada em relações contratuais complexas se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira” (STF - Rcl 14290 AgR - Órgão julgador: Tribunal Pleno - Relator(a): Min.

ROSA WEBER - Julgamento: 22/05/2014 - Publicação: 20/06/2014). 2.

Hipótese em que, ainda que as notas fiscais indiquem valores separados (de locação ou utilização de equipamentos e da mão de obra ou serviços relacionados), ou mesmo só incluam a locação de equipamento (com clara separação do valor da mão de obra no campo de observação da nota), não é possível identificar uma relação contratual autônoma de locação, a ser segregada, quanto ao seu objeto e específica remuneração, da prestação do serviço. 3.

O objeto social da apelante engloba serviços de operação e fornecimento de equipamentos para transporte e elevação de carga e pessoas para uso em obras, além de aluguel de equipamentos com operador, incluindo carga e descarga e movimentação de cargas. 4.

Os contratos de locação de equipamentos/máquinas e de prestação de serviços por ela firmados, evidenciam que as atividades objeto de autuação (todas com mão de obra envolvidas – ainda que destacadas no campo de observação) não se trataram de mera locação de máquina ou equipamento, mas, sobretudo, englobaram o fornecimento de profissionais qualificados para operar o maquinário/ equipamento e executar o serviço contratado de modo completo, seja de carga/descarga, seja de movimentação/transporte. [...] 6.

Não havia uma relação jurídica segmentada de locação, mas a coisa servia à prestação do serviço contratado, por meio de mão de obra especializada para operação da máquina/equipamento, a qual continuava de total responsabilidade da contratada (manutenção, combustível etc.), assim como a execução do serviço respectivo. 7.

Embora o valor da mão de obra fosse destacado nas notas fiscais, este valor representava um percentual do valor total do serviço contratado, sem a efetiva comprovação da remuneração específica. 8.

Está claro nos autos que a autuação não englobou uma locação pura de bem móvel, mas uma prestação de serviço contratada e enquadrada na lista de serviços anexa à Lei Municipal nº 6.075/2003 (cf.

Lei Complementar nº 116/2003, conforme redação vigente à época), subitens 11.04 e 16.01, sem que a apelante tivesse desconstituído a presunção de veracidade do ato administrativo. 9.

Não se identifica o alegado propósito protelatório da apelante na interposição do recurso de apelação, mormente porque o julgador inicialmente suspendeu a exigibilidade do crédito tributário, cuja decisão fora revogada por sentença, sendo que há julgados desta Corte favoráveis à tese autoral. 10.

Recurso conhecido e desprovido. […] (Apelação Cível nº 0016984-32.2016.8.08.0024, Rel.

Des.

Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, julgado em 19/Sep/2023) À luz do exposto, sem maiores delongas, conheço da apelação cível e, no mérito, dou-lhe provimento, reformando integralmente a sentença, para julgar improcedente o pleito autoral, permanecendo hígido o auto de infração nº 51.059/2012.

Por conseguinte, reputo prejudicada a remessa necessária.

Considerando a reforma da sentença, inverto os ônus sucumbenciais, os quais devem ser arcados exclusivamente pela requerente, condenando-a também ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em 14% (quatorze por cento) sobre o valor atualizado da causa, tendo em mente o tempo de tramitação da demanda (quase uma década), a sua complexidade módica ante a existência de entendimento jurisprudencial consolidado e o trabalho do causídico, já considerado o labor em grau recursal, nos termos do art. 85, §§ 2º e 11, do Diploma Processual Civil. É como voto. 1Lei municipal 4.127/03 – Lista anexa, item 20.01 - Serviços portuários, ferroportuários, utilização de porto, movimentação de passageiros, reboque de embarcações, rebocador escoteiro, atracação, desatracação, serviços de praticagem, capatazia, armazenagem de qualquer natureza, serviços acessórios, movimentações de mercadoria, serviços de apoio marítimo, de movimentação ao largo, serviços de armadores, estiva, conferência, logística e congêneres. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o voto da e.

Relatora.