TJES - 5032489-61.2024.8.08.0035

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vila Velha - Comarca da Capital - 4ª Vara Cível Rua Doutor Annor da Silva, 161, Fórum Desembargador Afonso Cláudio, Boa Vista II, VILA VELHA - ES - CEP: 29107-355 Telefone:(27) 31492563 PROCESSO Nº 5032489-61.2024.8.08.0035 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: ELIANA ANTONIASSI REU: BANCO PAN S.A.

Advogado do(a) AUTOR: JULIO CEZAR CAMPANA FILHO - ES26508 Advogado do(a) REU: ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO - PE23255 SENTENÇA Trata-se de ação declaratória movida por ELIANA ANTONIASSI MARCHEZINI em face de Banco PAN S/A, ambos qualificados na inicial de ID n° 51473098.

A autora narra que foi surpreendida com o depósito de valores em sua conta bancária, decorrentes de empréstimo que jamais solicitou, sendo, portanto, vítima de possível golpe.

Diante da situação, ajuizou ação declaratória tombada sob o nº 5015447-04.2021.8.08.0035, requerendo a nulidade do contrato de empréstimo e depositando judicialmente a quantia de R$ 10.554,26 (dez mil, quinhentos e cinquenta e quatro reais, vinte e seis centavos) para garantia do juízo e obtenção de tutela antecipada.

A referida ação foi julgada procedente, com o reconhecimento judicial da inexistência da contratação por parte da autora.

A sentença transitou em julgado, conforme documento juntado aos autos.

Na presente demanda, a autora argumenta que, à luz do art. 39, III, do CDC, a prática de envio de produto ou serviço sem solicitação configura prática abusiva, devendo o bem ser considerado como amostra grátis.

Assim, postula que os valores depositados em juízo — relativos ao empréstimo não solicitado — sejam declarados como de titularidade da autora, sem obrigação de devolução.

Por fim, sustenta que não há coisa julgada material a impedir a apreciação da presente pretensão, uma vez que o processo anterior tratou apenas da declaração de nulidade do contrato, não havendo discussão sobre o destino dos valores recebidos.

Diante do exposto, requereu que a ação seja julgada procedente o pedido para declarar que o valor recebido pela parte autora e depositado em juízo no montante de R$ 10.554,26 (dez mil, quinhentos e cinquenta e quatro reais, vinte e seis centavos) seja considerado amostra grátis e levantado pela parte autora.

Ademais, requereu o reconhecimento da relação de consumo, com a consequente aplicação do CDC, bem como a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Com a inicial anexou os documentos de ID n° 51473100 a 51474608, dos quais sobressaem comprovante de depósito judicial (ID n° 51474604); sentença (ID n° 51474605); certidão de trânsito em julgado (ID n° 51474606); sentença em caso semelhante (ID n° 51474607 e 51474608).

Despacho inicial no ID n° 55338659 deferiu a gratuidade de justiça ao requerente e determinou a citação.

Devidamente citado, o requerido apresentou contestação no ID n° 56727852, arguindo em preliminar a falta de interesse de agir, sustentando que não houve resistência prévia à pretensão da autora, a qual não buscou solução extrajudicial antes de ajuizar a presente demanda, o que violaria os princípios da eficiência e da economicidade processual.

Também arguiu a coisa julgada, alegando que o tema "amostra grátis" deriva do mesmo núcleo fático e contratual tratado na ação nº 5015447-04.2021.8.08.0035 (que declarou a nulidade do contrato), de modo que a matéria está abarcada pela coisa julgada material, sendo vedada sua rediscussão.

Ainda em preliminar, defendeu a conexão e litispendência, informando a existência de outras ações ajuizadas pela autora com pedidos semelhantes, sendo os processos de n° 5015447-04.2021.8.08.0035 e 5011828-32.2022.8.08.0035, requerendo a reunião dos feitos e a aplicação de litigância de má-fé.

Ademais, arguiu a inépcia da inicial, apontando contradição lógica entre os pedidos de inexistência e nulidade contratual, alegando confusão na causa de pedir e nos pedidos formulados.

Apresentou impugnação à gratuidade de justiça, sustentando que a parte autora não faria jus ao benefício, por estar representada por advogado particular.

Em prejudicial de mérito, sustentou que a ação é atingida pela prescrição trienal, com base no art. 206, §3º, V, do Código Civil.

No mérito, refuta a aplicação do art. 39, III, do CDC, sustentando que o dispositivo se refere à entrega de produtos ou serviços, não podendo ser aplicado à liberação de valores em conta corrente.

Afirma que o reconhecimento desses valores como "amostra grátis" configuraria enriquecimento ilícito da autora.

Com a contestação anexou os seguintes documentos: contrato (ID n° 56729053); demonstrativo (ID n° 56729054); TED (ID n° 56729058).

Seguiu a certidão de ID n° 57264435 atestou que a contestação foi apresentada tempestivamente.

A requerente manifestou-se em réplica, refutando todas as preliminares suscitadas pela instituição financeira.

Em relação à falta de interesse de agir, alegou que o interesse processual está configurado, uma vez que houve resistência à pretensão, demonstrada pela própria contestação da parte ré, além de destacar que não há exigência legal de exaurimento da via administrativa, conforme o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Sobre a coisa julgada, sustentou que a tese da "amostra grátis" não foi objeto de análise na ação anterior (proc. nº 5015447-04.2021.8.08.0035), tampouco na posterior (proc. nº 5011828-32.2022.8.08.0035), que versaram sobre nulidade do contrato e danos morais/materiais, mas não sobre a natureza jurídica dos valores recebidos indevidamente.

Assim, não haveria identidade de causas e, portanto, afasta-se a alegação de coisa julgada.

Afirmou que as ações anteriores já estão com trânsito em julgado, não havendo litispendência ou conexão, conforme orientação da Súmula 235 do STJ.

Igualmente, impugnou a inépcia da inicial, argumentando que os pedidos estão claros e coerentes com os fatos narrados, não havendo qualquer contradição ou confusão jurídica que justifique a alegação de inépcia.

Em relação à impugnação da gratuidade de justiça, defendeu a manutenção do benefício, diante da baixa renda e da ausência de provas contrárias concretas por parte do banco.

Refutou a aplicação do prazo trienal do art. 206, §3º, V, do Código Civil, sustentando que, por se tratar de relação de consumo, aplica-se o prazo quinquenal do art. 27 do CDC.

Além disso, afirmou que a presente demanda tem natureza declaratória, o que afasta a alegação de prescrição.

No mérito, reiterou que o contrato foi reconhecido como nulo por fraude em ação anterior e que o valor foi depositado judicialmente.

Sustentou que, conforme o art. 39, § único, do CDC, a disponibilização de valores sem solicitação configura prática abusiva, sendo o produto ou serviço considerado amostra grátis, inexistindo obrigação de pagamento ou devolução.

Com a réplica vieram anexados os documentos de ID n° 62471581 a 62471589.

Despacho de ID n° 6436021 conclamou as partes para o saneamento cooperativo.

As partes requereram nos IDs n° 64420214 e 65068835 o julgamento antecipado da lide.

Os autos vieram conclusos em 20 de março de 2025. É o breve relatório.

Fundamento e decido: Inauguralmente, deve o magistrado sentenciante, no processo judicial, rumo à solução do litígio, percorrer, em elaboração progressiva, uma ordem lógica de prejudicialidade, de sorte que o enfrentamento das questões palmilhe pelos pressupostos de existência e desenvolvimento da relação processual, pelas condições do exercício regular da ação judicial e, por fim, alcance o mérito, o bem da vida perscrutado.

DA PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR Em suma, o requerido sustentou a falta de interesse de agir da autora pela não realização de pedido na via administrativa.

Inicialmente, registre-se que não se pode perder de vista o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição ou do acesso à Justiça, consagrado no artigo 5º, XXXV, da CF/88; que preconiza que a “lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Ainda que assim não fosse, o réu contestou a demanda, extrai-se inequívoca defesa de mérito contido na contestação ofertada nestes autos, Presente, assim, resistência à pretensão autoral, de modo que o interesse processual está presente no caso.

Narrado o cenário fático decorrente da inexistência do alegado contrato de empréstimo consignado, a questão a ser deslindada é de mérito, não podendo ser objeto de reconhecimento neste momento embrionário, consignando, outrossim, que a “ausência de pretensão resistida, é refutada pela expressa manifestação do réu que, em contestação, impugnou o pedido inicial: “Nos termos da jurisprudência pátria, não versando o caso sobre demanda previdenciária, é prescindível o prévio requerimento administrativo para a propositura de ação judicial, mormente quando o pleito exordial é devidamente contestado pela parte demandada, demonstrando de forma inequívoca a pretensão resistida”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 019190002444, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 12/09/2022, Data da Publicação no Diário: 28/09/2022).

Consequentemente, a parte autora tem interesse de agir, porque estão presentes a necessidade da tutela judicial, a utilidade do provimento para a satisfação da pretensão resistida e a adequação da via jurisdicional escolhida.

DA PRELIMINAR DE COISA JULGADA O demandado arguiu a coisa julgada, alegando que o tema "amostra grátis" deriva do mesmo núcleo fático e contratual tratado na ação nº 5015447-04.2021.8.08.0035 (que declarou a nulidade do contrato), de modo que a matéria está abarcada pela coisa julgada material, sendo vedada sua rediscussão.

Acerca do tema, imprescindível denotar que o art. 5º, inc.

XXXVI, da Carta Magna menciona expressamente que é vedada a reanálise de questões já decididas pelo Poder Judiciário, revestidas de autoridade da coisa julgada.

A saber: "Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".

Entretanto, para se configurar a coisa julgada, imprescindível a identidade dos três elmentos idenficadores da demanda, a saber: partes, pedido e causa de pedir.

Na espécie, não há coisa julgada, pois naquele processo originário houve apenas a declaração de nulidade do contrato de empréstimo consignado de nº 348879010-0 celebrado entre as partes, com a determinação para que o requerido se abstenha de efetuar descontos no benefício previdenciário do INSS da parte autora relacionado ao contrato de empréstimo consignado nº 348879010-0, consoante se extrai da sentença disponível no ID n. 51474605.

Portanto, incabível se falar em coisa julgada ante a nova causa de pedir, qual seja, a declaração de que o valor recebido pela parte autora e depositado em juízo no montante de R$ 10.554,26 (dez mil, quinhentos e cinquenta e quatro reais, vinte e seis centavos) seja considerado amostra grátis e levantado pela parte autora.

Assim, AFASTO a alegação de coisa julgada.

DA PRELIMINAR DE CONEXÃO E LITISPENDÊNCIA A parte ré alegou em preliminar litispendência, sob o fundamento da existência de outras ações ajuizadas pela autora com pedidos semelhantes, sendo os processos de n° 5015447-04.2021.8.08.0035 e 5011828-32.2022.8.08.0035, requerendo a reunião dos feitos e a aplicação de litigância de má-fé.

A fim de dar prosseguimento regular ao iter procedimental, de rigor a análise da preliminar de litispendência aventada na contestação, havendo, pois, que se apreciar tais teses.

De acordo com ALEXANDRE FREITAS CÂMARA (in Lições de Direito Processual Civil, vol.

I, p. 298), "ocorre litispendência quando se ajuíza demanda idêntica a outra (mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo objeto) quando o processo instaurado em razão da primeira demanda ainda se encontra em curso".

O Código de Processo Civil, no parágrafo primeiro do artigo 337, dispõe que se verifica a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

Segundo o parágrafo segundo do mesmo dispositivo, uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

Por fim, o parágrafo terceiro declarou que há litispendência quando se repete ação que está em curso.

Veja: Art. 337.

Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar: (...) VI - litispendência; (...) § 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. § 2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. § 3º Há litispendência quando se repete ação que está em curso.

De se ver, portanto, que: "(...) o sistema processual pátrio adota, como regra geral, a teoria das três identidades.

Assim, duas demandas serão idênticas quando tiverem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo objeto, de modo que, a princípio, somente tem-se por configurada litispendência quando se ajuíza ação idêntica em seus três elementos à outra demanda em curso.

Contudo, existem casos nos quais a chamada teoria das três identidades mostra-se insatisfatória para se averiguar a existência de coisa julgada como impedimento para apreciação do mérito de certa demanda.

Em tais situações, deve-se aplicar a teoria da identidade da relação jurídica, segundo a qual o novo processo deve ser extinto quando a res in iudicium deducta for idêntica à que se deduziu no processo primitivo, ainda que haja diferença entre alguns dos elementos identificadores da demanda. 4.

No caso em apreço, a constatação no sentido de que ação ordinária anteriormente proposta pelo impetrante e o presente mandado de segurança dizem respeito à idêntica relação jurídica é suficiente para denotar a existência de litispendência entre as demandas. 5.

Confirmada a existência de litispendência - pressuposto processual negativo -, a denegação da segurança é medida que se impõe." (TJ-MG - AC: 10000160677407001 MG, Relator: Bitencourt Marcondes, Data de Julgamento: 14/02/2017, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/02/2017).

A fim de deslindar a quaestio, constatei, em consulta aos processos de nº 5015447-04.2021.8.08.0035 e 5011828-32.2022.8.08.0035, que, nos autos anteriormente referidos, figura a parte autora em face do requerido Banco PAN.

Contudo, ambas as ações tratam-se de ações declaratórias negativas cumuladas com pedidos de indenização por danos morais e materiais, já transitadas em julgado e atualmente em fase de cumprimento de sentença.

Sendo que no processo de n° 5015447-04.2021.8.08.0035, o cumprimento de sentença já foi extinto.

As três demandas têm como causa de pedir o empréstimo consignado indevidamente contratado, com depósito no valor de R$ 10.554,26 (dez mil, quinhentos e cinquenta e quatro reais e vinte e seis centavos), a serem pagos em 84 parcelas de R$ 306,00 (trezentos e seis reais).

Todavia, embora as ações compartilhem a mesma causa de pedir, o pedido formulado na presente demanda é diverso, pois busca a declaração de que o valor de R$ 10.554,26, já depositado em juízo, seja considerado como amostra grátis, com fundamento no art. 39, § único, do CDC, e, consequentemente, seja autorizado o levantamento pela parte autora.

Assim, afasto a preliminar de litispendência e conexão pelos fundamentos destacados e, a conexão notadamente porque essas demandas já foram julgadas.

DA INÉPCIA DA INICIAL Em preliminar, o réu arguiu a inépcia da inicial e falta de provas mínimas, sustentando que a peça inicial é deficiente, pois a parte autora não apresentou documentos suficientes (como extratos bancários, boletins de ocorrência ou registros administrativos) que comprovem a suposta contratação indevida do cartão de crédito consignado.

Analisando a questão, cumpre registrar que, para uma petição inicial se tornar inepta, é necessário que contenha defeito relevante, capaz de obstar o fim específico a que o ato se propõe, ou de dificultar ou impedir o alcance dos fins de justiça a que o próprio processo, como fenômeno global, se destina, conforme ensina Calmon de Passos ("Comentários ao Código de Processo Civil", vol.

III, nº 166, p. 243).

A inépcia diz respeito ao libelo que, na lição de Moacyr Amaral Santos, "será aquele em que as premissas são falsas, ou, não o sendo, delas não se chega à conclusão consistente do pedido" ("Primeiras Linhas de Direito Processual Civil", Max Limonad, 1973, 2º v., p. 113).

Para o renomado processualista, para que uma petição seja considerada inepta, é indispensável a ocorrência de uma das seguintes situações: 1 - quando da narração do fato não ressaltar qual a causa da lide; 2 - quando da narração do fato não se ficar sabendo qual a causa da lide; 3 - quando para o fato narrado não houver direito aplicável; 4 - quando os fundamentos do pedido forem inadmissíveis; 5 - quando os fundamentos do pedido forem evidentemente inaplicáveis à espécie que decorre do fato narrado; 6 - quando não se souber qual o pedido; 7 - quando o pedido estiver em contradição com a causa de pedir.

A síntese dessa descrição é a impossibilidade de compreensão dos elementos do libelo ou sua absoluta incongruência.

Para a propositura da ação ser válida, é preciso descrever os fatos e formular o pedido vinculado ao acontecimento, expostos de forma inteligível e que permitam a defesa dos réus.

Verifico que estes requisitos foram preenchidos, conforme se observa da contestação, tendo sido o conteúdo bem compreendido pelo réu.

Assim, a peça inaugural descreve claramente o fato e o pedido formulado é possível; portanto, o processo deve seguir em respeito ao preceito constitucional da tutela jurisdicional a que toda pessoa natural ou jurídica tem direito.

DA PREJUDICIAL DE MÉRITO DE PRESCRIÇÃO Em prejudicial de mérito, o réu arguiu a prescrição com base no artigo 206, §3º, V do Código Civil, alegando que a pretensão está sujeita ao prazo prescricional de 3 anos, já esgotado, pois o contrato data de 30/07/2021 e a ação foi ajuizada apenas em 25/09/2024.

Subsidiariamente, defendeu que, caso se entenda que o prazo se inicia a partir de cada desconto sucessivo realizado, não há que se falar em prosseguimento da ação para análise do mérito propriamente dito.

Aplicando-se ao caso o Princípio da Actio Nata, adotado pelo ordenamento jurídico, a pretensão somente nascerá com a violação do direito (artigo 189 do CC), ou seja, a pretensão surge no momento em que se constata a irregularidade praticada e se origina o dano, o que ocorreu pouco antes da propositura da ação: "Pelo princípio da actio nata, o direito de ação surge com a efetiva lesão do direito tutelado, quando nasce a pretensão a ser deduzida em juízo, acaso resistida, nos exatos termos do art. 189 do Novo Código Civil" (STJ - REsp: 1978530 SP 2021/0396847-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Publicação: DJ 04/02/2022).

O autor afirmou na inicial que desconhecia a modalidade do pagamento do empréstimo contratado e foi surpreendido ao tomar conhecimento de que se tratava de um cartão de crédito consignado.

Assim, alegando desconhecimento do fato que deu ensejo à pretensão, não se pode afirmar que a prescrição ocorreu antes do surgimento da pretensão.

Ademais, o Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado já firmou entendimento: "A prescrição da pretensão fundada em alegada inexistência de contratação de empréstimo na modalidade de cartão de crédito consignado por aposentado é quinquenal.

Art. 27, do CDC.

Precedentes do STJ" (TJES, Classe: Apelação Cível, 014190025586, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/01/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022).

Por estas razões, afasto igualmente a prejudicial de mérito.

DA IMPUGNAÇÃO À CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA Alegou a demandada que não restou comprovada a hipossuficiência alegada pela parte autora, afirmando que esta possui condições de arcar com as custas do processo.

Registro que em eventual impugnação deve, conforme preceitua o art. 100 do Código de Processo Civil, estar provado, de forma consistente, a capacidade do beneficiário em arcar com as despesas processuais sem que isso prejudique seu próprio sustento ou de sua família; portanto, mera alegação não pode, por si só, implicar no indeferimento da benesse.

Em suma, não se pode privar alguém do benefício da justiça gratuita sem prova da verdadeira condição de suportar os ônus do processo.

Nesse contexto, colhe-se da jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça: "EMENTA.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

INDEFERIMENTO.

HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA.

RECURSO PROVIDO. 1.

A simples afirmação da parte (pessoa física) de que não está em condições de suportar as custas do processo é suficiente para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Entretanto, a presunção de insuficiência financeira advinda dessa simples afirmação é relativa, devendo o benefício ser indeferido quando existam elementos suficientes e capazes de afastar essa condição, não sem antes oportunizar à parte a sua comprovação. 2.

Inexistindo elementos acerca da capacidade financeira deve ser deferida a assistência judiciária gratuita. 3.

Recurso provido" (TJ-ES, Classe: Agravo de Instrumento, 5007107-11.2023.8.08.0000, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 28/Apr/2024)" (Destaquei).

Nestes termos, mantém-se hígido o deferimento da assistência judiciária gratuita ao requerente, sobretudo porque, após questionada a assistência, apresentou documentos hábeis que justificaram a concessão (ID 35741235), não contraditados por provas em contrário, tendo, portanto, comprovado sua hipossuficiência nos termos do art. 98 e seguintes do Código de Processo Civil.

DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA O autor, em sua peça inicial, formulou seu requerimento invocando as normas do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que é usuário dos serviços fornecidos pela ré, verificando-se na relação jurídica entabulada entre as partes as regulares figuras do fornecedor e do consumidor, a teor dos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor[1].

No caso dos autos, sendo regra de instrução, mas não tendo o autor especificado qualquer prova, vedado se promover a inversão do ônus da prova na sentença.

DO MÉRITO Com efeito, superadas as preliminares e demais prejudiciais de mérito pendentes de análise, passo a deliberar sobre o mérito propriamente dito.

A autora relata ter recebido indevidamente um depósito em sua conta, decorrente de empréstimo que nunca contratou, motivo pelo qual ajuizou ação declaratória (proc. nº 5015447-04.2021.8.08.0035), obtendo decisão favorável com a nulidade do contrato e realizada o depósito judicial de R$ 10.554,26 (dez mil, quinhentos e cinquenta e quatro reais, vinte e seis centavos).

Na presente ação, requer que esse valor seja reconhecido como amostra grátis, com base no art. 39, III, do CDC, e declarado de sua titularidade, sem obrigação de devolução.

Afirma que não há coisa julgada, pois o processo anterior não tratou do destino dos valores depositados.

O requerido defendeu que não cabe a aplicação do art. 39, III, do CDC, sustentando que o dispositivo se refere à entrega de produtos ou serviços, não podendo ser aplicado à liberação de valores em conta corrente.

Afirma que o reconhecimento desses valores como "amostra grátis" configuraria enriquecimento ilícito da autora.

A parte autora objetiva na presente ação a declaração de que o valor de R$ 10.554,26 (dez mil, quinhentos e cinquenta e quatro reais, vinte e seis centavos), recebido em sua conta referente ao empréstimo consignado e depositado em juízo, seja considerado amostra grátis e levantado pela parte autora.

Com fundamento no art. 39, § único do Código de Defesa do Consumidor (CDC), que dispõe: Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: […] III – enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço; […] Parágrafo único.

Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.

A "amostra grátis" é uma prática comercial voltada à oferta gratuita de uma pequena quantidade de produto ou serviço, com o objetivo de demonstrar sua natureza e qualidade, visando atrair o consumidor e incentivar futuras contratações.

No entanto, no caso em análise, o valor depositado na conta bancária da parte autora — decorrente de contrato de empréstimo consignado posteriormente reconhecido como fraudulento — não se enquadra nessa definição.

Isso porque tal quantia não foi disponibilizada para avaliação, experimentação ou análise do consumidor quanto à qualidade do serviço, não possuindo, portanto, as características típicas de uma amostra grátis.

O Tribunal de Justiça do Espírito Santo tem firmado entendimento no sentido de que a quantia depositada na conta corrente da autora não se caracteriza como amostra grátis, uma vez que não possui natureza promocional nem finalidade de demonstração do produto ou serviço para avaliação pelo consumidor.

Nessas hipóteses, tem-se reconhecido a necessidade de compensação do valor recebido em eventual indenização, a fim de evitar o enriquecimento sem causa da parte beneficiada.

Nestes termo a jurisprudência: DIREITO DO CONSUMIDOR E CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO.

FRAUDE.

NULIDADE DE CONTRATO.

RESTITUIÇÃO EM DOBRO.

DANO MORAL CONFIGURADO.

VALOR DISPONIBILIZADO NÃO CARACTERIZADO COMO AMOSTRA GRÁTIS.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA.

RECURSO DO BANCO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO.

RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelações interpostas por Banco C6 Consignado S.A. e Maria de Lourdes Alves Damazio contra sentença que, em ação declaratória cumulada com repetição de indébito e danos morais, julgou parcialmente procedentes os pedidos da autora.

A decisão declarou nulo o contrato de empréstimo consignado, condenou o banco a devolver, em dobro, os valores descontados da aposentadoria da autora e ao pagamento de indenização por danos morais.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há cinco questões em discussão: (i) verificar a validade do contrato bancário impugnado pela autora como fraudulento; (ii) estabelecer se é cabível a restituição em dobro dos valores descontados e a indenização por danos morais; (iii) definir se o valor disponibilizado na conta corrente da autora pode ser caracterizado como amostra grátis; (iv) decidir se o banco deve ressarcir a autora pelos honorários contratuais; (v) apurar a ocorrência de litigância de má-fé pelo banco.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

Preliminar de Inovação Recursal: Acolhe-se a preliminar de inovação recursal, reconhecendo que o Banco C6 Consignado introduziu matéria nova em sede de apelação, não debatida em primeira instância, razão pela qual não se conhece deste pedido de extinção do processo sem resolução do mérito, sob o fundamento de ausência de pretensão resistida. 4.

O Código de Defesa do Consumidor aplica-se ao caso, dado o reconhecimento da relação consumerista entre as partes, nos termos dos artigos 2º e 3º do CDC e da Súmula 297 do STJ, sendo a instituição financeira objetivamente responsável por falhas na prestação do serviço. 5.

Consoante o tema 1.061 do STJ, quando o consumidor impugna a autenticidade da assinatura em contrato bancário, cabe à instituição financeira provar sua validade.

O banco, entretanto, não apresentou prova pericial grafotécnica, configurando insuficiência de prova. 6.

A devolução em dobro dos valores descontados após 30/03/2021 é devida, pois o STJ firmou que a repetição em dobro ocorre na ausência de observância da boa-fé objetiva pelo fornecedor, dispensando a comprovação de má-fé. 7.

A indenização por danos morais é cabível, visto que o desconto em verbas de natureza alimentar compromete o sustento da aposentada, caracterizando dano in re ipsa, conforme jurisprudência do TJES. 8.

O valor de R$ 5.000,00 para danos morais se mostra adequado, atendendo aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade e à prática judicial em casos análogos. 9.

A quantia depositada na conta corrente da autora não caracteriza amostra grátis, pois não há a natureza promocional para avaliação do produto, sendo necessário compensar este valor na indenização para evitar enriquecimento sem causa. 10.

A pretensão de ressarcimento dos honorários contratuais é rejeitada, em conformidade com o entendimento do STJ, que veda a condenação da parte contrária por honorários contratuais não relacionados à sucumbência. 11.

Litigância de má-fé não configurada: A conduta do banco não demonstrou abuso manifesto, sendo o exercício do direito de defesa legítimo, não cabendo, portanto, condenação por má-fé.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 12.

Recurso do BANCO C6 CONSIGNADO S.A conhecido em parte e, no mérito, desprovido. 13.

Recurso de MARIA DE LOURDES ALVES DAMAZIO conhecido e desprovido.

Tese de julgamento: 1.

Consoante a jurisprudência, a instituição financeira é responsável por provar a autenticidade da assinatura em contrato impugnado pelo consumidor como fraudulento. 2.

Nos termos do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em relação as cobranças indevidas após 30/03/2021, a repetição em dobro dos valores é devida independentemente da comprovação de má-fé do fornecedor. 3.

Valores creditados indevidamente em conta corrente do consumidor em razão de fraude não se caracterizam como amostra grátis, devendo ser compensados na indenização.

Dispositivos relevantes citados: CDC, arts. 2º, 3º e 39, § único; CPC, arts. 85, §2º, 373, II, e 1.014; STJ, Súmulas nº 297 e 479.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1199782/PR, Rel.

Min.

Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, DJe 12/09/2011; STJ, Tema 1061, REsp 1846649/MA, Rel.

Min.

Marco Aurélio Bellizze, DJe 09/12/2021; TJES, Apelação Cível 5000506-67.2022.8.08.0050, Rel.

Des.

Janete Vargas Simões, j. 30/09/2024. (TJES, Apelação de n° 5034943-18.2022.8.08.0024, Desembargador SERGIO RICARDO DE SOUZA, 3° Camara Civel) PROCESSO CIVIL E DIREITO CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO.

CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO MEDIANTE FRAUDE .

RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS.

DANO MORAL.

INEXISTÊNCIA DE AMOSTRA GRÁTIS.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE . 1.

Ainda que o Magistrado disponha de poderes instrutórios (art. 370 do CPC), o seu exercício deve ocorrer de forma complementar, evitando que substitua os sujeitos do processo, a quem são atribuídos os ônus probatórios e as consequências do seu não atendimento.

A ausência de determinação de ofício de produção de prova grafotécnica não configura cerceamento de defesa, principalmente quando a instituição financeira não manifesta interesse em sua confecção . 2.

A instituição financeira, portanto, equipara-se a fornecedor de produtos e serviços, respondendo objetivamente pelos danos causados aos consumidores (art. 14 do CDC), conforme a teoria do risco do empreendimento, segundo a qual o fornecedor assume os riscos inerentes ao desenvolvimento de sua atividade econômica independentemente de culpa. 3 .

Demonstrada a fraude, não há como afastar a responsabilização da instituição financeira pelo ressarcimento dos valores indevidamente descontados do benefício da autora. 4.

Conforme o entendimento da jurisprudência, o empréstimo consignado contratado mediante fraude, resultando em desconto indevido no salário de pessoa que não o contratou, configura caso típico de dano in re ipsa, estando o valor arbitrado na origem compatível com a jurisprudência desta Corte. 5 .

Devem incidir sobre a indenização por danos materiais correção monetária pelo IPCA a partir da data do efetivo prejuízo (Súmula 43 do STJ e art. 389, parágrafo único do CC) e juros moratórios pela taxa Selic a partir da citação, nos moldes do § 1º do art. 406 do CC. 6 .

A jurisprudência preceitua que “Não há amparo para a caracterização, como amostra grátis, do valor depositado na conta bancária da autora em razão do negócio declarado nulo, tendo em vista que o fornecimento de produtos e serviços sem solicitação prévia do consumidor pressupõe conduta deliberada nesse sentido, o que não ocorreu no caso concreto em que, repita-se, o negócio foi celebrado mediante fraude” (TJES, Apelação Cível n. 5000963-36.2021.8 .08.0050, Relator.: Desembargador RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 25.04.2024) . 7.

Recurso conhecido e provido parcialmente.

Vitória, 30 de setembro de 2024.

RELATORA(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50005066720228080050, Relator: JANETE VARGAS SIMOES, 1ª Câmara Cível) Assim, o pedido da requerente não merece prosperar, pois o valor depositado pelo banco, resultante de falha ou fraude não pode ser considerado “amostra grátis”.

Portanto, devida a devolução do valor de R$ 10.554,26 (dez mil, quinhentos e cinquenta e quatro reais, vinte e seis centavos), sob pena de configurar o enriquecimento sem causa da Requerente.

D I S P O S I T I V O Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE os pedidos deduzidos pelo autor, via de consequência, extinto o processo, com julgamento do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Mercê de sucumbência do autor, condeno-o a suportar custas e honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor da condenação, tomando por base as disposições constantes do art. 85 do Código de Processo Civil, suspensa, contudo, a exigibilidade, considerando que lhe fora deferida a assistência judiciária gratuita, ID 55338659.

Intimem-se.

Transitada em julgado, não havendo requerimentos pendentes de apreciação, arquivem-se estes autos, juntando-se cópia desta nos autos principais.

Na hipótese de se embargos de declaração, cumpra-se o disposto no art. 438, LXIII, do Código de Normas.

Sendo interposto recurso de apelação, cumpra-se o disposto no art. 438, XXI, do Código de Normas.

Vila Velha-ES, data da assinatura eletrônica.

MARIA IZABEL PEREIRA DE AZEVEDO ALTOÉ JUÍZA DE DIREITO

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO 4ª Vara Cível de Vila Velha/ES - Comarca da Capital Rua Doutor Annor da Silva, nº 161, Fórum Desembargador Afonso Cláudio, Boa Vista II, Vila Velha/ES, CEP: 29.107-355 Telefone: (27) 3149-2563 PROCESSO Nº 5032489-61.2024.8.08.0035 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: ELIANA ANTONIASSI Advogado do(a) AUTOR: JULIO CEZAR CAMPANA FILHO - ES26508 REU: BANCO PAN S.A.

Advogado do(a) REU: ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO - PE23255 DESPACHO De acordo com a regra do artigo 6º do Código de Processo Civil, todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

Dentre as novidades implementadas pelo diploma processual vigente, está a possibilidade de realização do chamado saneamento cooperativo (art. 357, §2º, CPC), onde as partes podem delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova que pretendem produzir, bem como delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito.

Nas palavras de Elpídio Donizetti: No mesmo prazo do pedido de esclarecimentos ou até mesmo antes do saneamento, as partes também podem apresentar ao juiz, para homologação, as questões de fato e de direito a que se referem os incisos II a IV (art. 357, §2º).

Ou seja, autor e réu podem definir quais provas serão produzidas e como o ônus será distribuído.

Trata-se de inovação que integra a relação consensual entre as partes e o juiz, diminuindo o protagonismo deste último e, sobretudo, permitindo a participação das partes na condução do processo. (DONIZETTI, Elpídio.

Curso de Direito Processual Civil. 24 ed.

São Paulo: Atlas, 2021) Ainda que o Código de Processo Civil preveja a designação de audiência para a realização do saneamento em cooperação com as partes (art. 357, § 3º, CPC) e, ainda que a delimitação consensual permita a participação das partes após a estabilização da decisão de saneamento, verifico que a hipótese dos autos possibilita a antecipação da etapa indicada no artigo 357, § 2º, do Código de Processo Civil, o que por certo facilitará e abreviará a solução da presente controvérsia.

Por tais razões, determino a intimação das partes para, no prazo de 15 (quinze) dias, promoverem o saneamento cooperativo, manifestando-se sobre a possibilidade de acordo e indicando as questões elencadas no artigo 357, incisos II e IV, do Código de Processo Civil.

Ademais, devem as partes, no mesmo prazo, especificarem as provas que pretendem produzir, justificando sua necessidade, advertindo-as, desde já, que o silêncio implicará em concordância com o julgamento antecipado do mérito.

Saliento que, em se tratando de prova testemunhal, caberá às partes especificar qual fato pretendem provar por meio de testemunhas, valendo tal exigência, também, para o depoimento pessoal.

Deverão, ainda, apresentarem, no mesmo prazo, rol de testemunhas com seus respectivos endereços.

Em se tratando de prova pericial, caberá às partes especificarem qual tipo de perícia pretendem e a razão pela qual entendem que a prova do fato depende de conhecimento especial de técnico.

Em relação à prova documental, caberá destacar que compete à parte instruir a petição inicial (art. 320, CPC) e a contestação (art. 336, CPC) com os documentos destinados a provar suas alegações, sendo lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, desde que destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos (art. 435, CPC).

Advirta-se que, se as partes já tiverem especificado as provas com as quais pretendem provar os fatos - o autor na petição inicial ou réplica e o réu em contestação, devem, expressamente, ratificar e convalidar o pedido, sob pena de serem consideradas como renunciadas as provas antes especificadas, sob pena de preclusão, ensejando, se possível, o julgamento antecipado da lide.

Tudo cumprido, façam-se conclusos os autos para saneamento ou julgamento, conforme o caso.

Intimem-se.

Diligencie-se.

Vila Velha/ES, 3 de março de 2025.

MARIA IZABEL PEREIRA DE AZEVEDO ALTOÉ Juíza de Direito