TJES - 0021113-56.2011.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde Rua Desembargador Homero Mafra, 89 - Enseada do Suá, Vitória - ES, 29050-275, Ed.

Greenwich Telefone:(27) 33574532 PROCESSO Nº 0021113-56.2011.8.08.0024 AÇÃO CIVIL PÚBLICA (65) REQUERENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO REQUERIDO: JOSE EUGENIO VIEIRA, S A A GAZETA, CARLOS FERNANDO MONTEIRO LINDEMBERG NETO SENTENÇA VISTOS EM INSPEÇÃO Trata-se de Ação Civil Pública de Ressarcimento de Danos ao Erário ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (MPES) em desfavor de JOSÉ EUGÊNIO VIEIRA, da empresa S/A A GAZETA e de CARLOS FERNANDO MONTEIRO LINDEMBERG NETO, estando as partes já qualificadas.

Expõe o IRMP que deflagrou inquérito civil tombado sob nº 12.898/2004 para apurar irregularidades envolvendo contratação emergencial da S/A Gazeta pelo Município de Vitória, firmada em 2001, para a publicação de atos oficiais.

Defende que a celebração do aditamento contratual para a consecução dos serviços prestados pela empresa S/A Gazeta burlou o regular processo licitatório.

Aduz que foram ignorados pareceres da PGM e da Auditoria Municipal para que houvesse justificativa para o acréscimo dos serviços.

Defende que a conduta perpetrada pelos requeridos causou dano ao erário municipal, uma vez que os preços dos serviços contratados estavam acima do valor praticado usualmente pelo mercado.

Em face desse quadro, ajuizou a presente demanda, onde requereu, em sede liminar, a indisponibilidade de R$ 143.294,04 de bens dos requeridos.

Ao final, o IRMP requereu a condenação dos requeridos a ressarcir ao erário público as quantias indevidamente recebidas.

Com a petição inicial, vieram documentos.

O pedido liminar foi indeferido às fls. 926-934. Às fls. 935-954, o MPES informou a interposição do agravo de instrumento nº 0901162-26.2011.8.08.0000 (024119011625) em face da decisão liminar, no bojo do qual foi indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela antecipada recursal, conforme se vê às fls. 956.

No mérito, o recurso foi julgado desprovido pelo Egrégio TJES.

Os requeridos S/A A GAZETA e CARLOS FERNANDO MONTEIRO LINDENBERG NETO apresentaram contestação às fls. 966-975, arguindo, como questão prejudicial, a ocorrência da prescrição quinquenal.

No mérito, argumentaram a ausência de comprovação de dolo ou culpa por parte da empresa e de seu representante legal, bem como que o agente público não está obrigado a seguir recomendações da PGM ou GCM, em se tratando de atos discricionários da Administração.

Posteriormente, às fls. 998, a presente demanda foi redistribuída ao MM.

Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública de Vitória/ES, uma vez que a Unidade Judiciária possuía competência exclusiva para o processamento e julgamento de ações por ato de improbidade administrativa e ações civis públicas por atos de improbidade administrativa, por força da Resolução nº 05/2012 do TJES.

O requerido JOSÉ EUGÊNIO VIEIRA apresentou contestação às fls. 1.007-1.073, arguindo, preliminarmente, a inépcia da petição inicial e a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário com os agentes públicos que participaram dos contratos mencionados na exordial.

Ademais, suscitou a ocorrência da prescrição quinquenal no caso vertente.

No mérito, argumentou a ausência de devido processo legal no bojo do Inquérito Civil conduzido pelo Ministério Público, bem como que não perpetrou qualquer irregularidade, motivo pelo qual a presente ação deve ser julgada improcedente. Às fls. 1.571, o MM.

Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública de Vitória/ES entendeu que o presente feito versa sobre Ação Civil Pública de Ressarcimento ao Erário, não de Ação de Improbidade Administrativa, motivo pelo qual determinou a restituição dos autos a esta Unidade Judiciária.

Réplica do MPES às fls. 1.578-1.594, defendendo a imprescritibilidade da ação de ressarcimento ao erário, a adequação da petição inicial e a desnecessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário.

No mérito, reiterou as alegações exordiais.

O IRMP juntou também documentos às fls. 1.596 e seguintes, onde consta parecer técnico do Tribunal de Contas no sentido de que, em virtude da constatação de irregularidades na execução dos contratos mencionados na exordial, foram efetuados à Gazeta pagamentos a maior na ordem de 15.750,31 VRTE’s. Às fls. 1640-1641, a Gazeta consignou em conta judicial o valor apontado como pago a maior pelo TCEES, o que reconheceu como recebido realmente a maior, sob o argumento de que o contrato anterior previa a contrapartida financeira de R$ 8,60 por cm/col, mas que no ajuste do contrato emergencial foi reduzido para R$ 7,87 por cm/col, de modo que, segundo alega, o procedimento de fatura equivocadamente tomou por base o valor do contrato anterior. Às fls. 1.657-1.660 o MPES aditou a exordial.

Segundo aduziu o Parquet, a presente demanda, que tem como objetivo o ressarcimento ao erário público de valores pagos pelo Município de Vitória no contrato emergencial nº 045/2001, em razão, dentre outras irregularidades, de ter restado demonstrado que o valor pago para publicação dos atos oficiais do Município, de R$ 7,87 por cm/col, era superior ao do mercado, de R$ 3,00 por cm/col.

Alega o IRMP que o valor apurado como a ser ressarcido tomou por base o informe de valor pagos deduzido pelo Município, que alegadamente perfazia R$ 113,479,64, no entanto, após parecer do Tribunal de Contas, foi apurado que a municipalidade havia pago a quantia de R$ 113,479,64 e 2001 e R$ 75.000,00 em 2002, sendo esta última omitida.

Assim, pugnou que fosse corrigido o valor a ser ressarcido ao erário para R$ 239,000,33. Às fls. 1.721, foi determinada a intimação do MPES para que se manifestasse sobre as questões questão prejudicial da prescrição arguida pelo IRMP, bem como sobre a aplicação no caso vertente do Tema 897 do STF (RE 852.475). Às fls. 1.724-1.727, o Ministério Público rechaçou a aplicação do Tema 897 do STF (RE 852.475) ao caso vertente.

Foi saneado o feito às fls. 1.729-1.732, sendo postergada a análise da questão prejudicial da prescrição para quando da prolação da sentença.

O IRMP informou às fls. 1.733 não ter interesse na produção de outras provas.

O requerido José Eugênio Vieira pleiteou a produção de prova pericial, testemunhal, documental e depoimento pessoal.

O requerido José Eugênio Vieira formulou pontos controvertidos sobre os quais recairia a atividade probatória às fls. 1.750, os quais foram acolhidos às fls. 1.786. Às fls. 1.794, foi declarada preclusa a produção de prova pericial pelo requerido José Eugênio Vieira, uma vez que não especificou a perícia pretendida.

Foi deferida também a juntada de documentos complementares pela parte em questão, bem como foi determinada a sua intimação para esclarecer a necessidade de produção de prova oral no presente feito. Às fls. 1.802, foi indeferida a produção de prova oral e concedido o prazo para a apresentação de alegações finais pelas partes.

Alegações finais do IRMP às fls. 1.804-1.812 e dos requeridos às fls. 1.816-1828 e 1.830-1833.

Após, vieram-me os autos conclusos para julgamento. É o relatório.

DECIDO.

Inicialmente, necessário se faz enfrentar a questão prejudicial da prescrição arguida pelos requeridos.

Pois bem.

Como se sabe, a Prescrição é o instituto presente em nosso ordenamento jurídico que objetiva a estabilidade de relações jurídicas consolidadas, evitando que os jurisdicionados fiquem a mercê da discricionariedade do alegado titular do direito material de ajuizar a qualquer tempo demanda em seu desfavor, gerando verdadeira insegurança jurídica e instabilidade.

Por essa razão, a imprescritibilidade das pretensões judiciais de qualquer natureza é excepcionalíssima em nosso Sistema Jurídico.

Então, no caso vertente, vejo que o IRMP sustentou em sua réplica de fls. 1.578-1.594 que a ação de ressarcimento ao erário público é imprescritível, podendo ser deflagrada a qualquer tempo.

No entanto, esse entendimento do MPES decorre da aplicação equivocada do Tema 897 do STF (RE 852475), onde se firmou a jurisprudência da Suprema Corte no sentido de que “são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”, ao caso dos autos.

Ocorre que, conforme o próprio Órgão Ministerial argumentou em seu parecer de fls. 1.724-1.727, o caso sub judice não trata de qualquer ato de improbidade administrativa, mas de Ação de Ressarcimento ao Erário por ilícito comum.

Vejamos trecho do parecer ministerial (copiei): “O processo nº 0021113-56.2011.8.08.0024 trata de ação civil pública, sob o rito da Lei nº 7.347/85, cujo único pedido é de ressarcimento, nada se referindo a atos de improbidade administrativa. É o que já verificou o Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, às fls. 1.569-1.571, em que se constata que o processo é uma ação civil pública com pedido de ressarcimento ao erário, inexistindo pedido de condenação nos termos da Lei de Improbidade Administrativa” (fls. 1.727) Portanto, não há dúvidas de que ao caso vertente se aplicará a prescrição comum das ações de ressarcimento ao erário público.

Senão, vejamos o entendimento do Supremo Tribunal Federal (destaquei): “EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL.

EXECUÇÃO FUNDADA EM ACÓRDÃO PROFERIDO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.

PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO.

ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

PRESCRITIBILIDADE. 1.

A regra de prescritibilidade no Direito brasileiro é exigência dos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal, o qual, em seu sentido material, deve garantir efetiva e real proteção contra o exercício do arbítrio, com a imposição de restrições substanciais ao poder do Estado em relação à liberdade e à propriedade individuais, entre as quais a impossibilidade de permanência infinita do poder persecutório do Estado. 2.

Analisando detalhadamente o tema da “prescritibilidade de ações de ressarcimento”, este SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL concluiu que, somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/1992 (TEMA 897).

Em relação a todos os demais atos ilícitos, inclusive àqueles atentatórios à probidade da administração não dolosos e aos anteriores à edição da Lei 8.429/1992, aplica-se o TEMA 666, sendo prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública. 3.

A excepcionalidade reconhecida pela maioria do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no TEMA 897, portanto, não se encontra presente no caso em análise, uma vez que, no processo de tomada de contas, o TCU não julga pessoas, não perquirindo a existência de dolo decorrente de ato de improbidade administrativa, mas, especificamente, realiza o julgamento técnico das contas à partir da reunião dos elementos objeto da fiscalização e apurada a ocorrência de irregularidade de que resulte dano ao erário, proferindo o acórdão em que se imputa o débito ao responsável, para fins de se obter o respectivo ressarcimento. 4.

A pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos reconhecida em acórdão de Tribunal de Contas prescreve na forma da Lei 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal). 5.

Recurso Extraordinário DESPROVIDO, mantendo-se a extinção do processo pelo reconhecimento da prescrição.

Fixação da seguinte tese para o TEMA 899: “É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”. (RE 636886, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 20-04-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-157 DIVULG 23-06-2020 PUBLIC 24-06-2020)” Nesse esquadro, deve ser aplicado ao caso dos autos, por simetria, o prazo prescricional de 5 (cinco) anos do artigo 1º do Decreto nº 20.910/32.

Então, vejamos: “EMENTA: ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE A TÍTULO DE AUXÍLIO PRÉ-ESCOLAR.

REPOSIÇÃO AO ERÁRIO.

POSSIBILIDADE.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

OBSERVÂNCIA.

RECURSO IMPROVIDO. 1- No julgamento do RE 852475 com repercussão geral reconhecida (Tema 897), o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento segundo o qual são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário decorrentes de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.

Entretanto, estão sujeitas à prescrição quinquenal prevista no Decreto n. 20.910/32, as ações de ressarcimento ao erário que não configurem ato de improbidade administrativa. 2 – Não havendo notícia de que os valores recebidos pela autora sejam decorrentes de ato de improbidade administrativa, deve ser aplicada, por analogia, a prescrição quinquenal prevista no Decreto n. 20.910/32. 3 – Apelação improvida. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5020000-75.2022.4.03.6100, Rel.

Desembargador Federal HERBERT CORNELIO PIETER DE BRUYN JUNIOR, julgado em 30/07/2024, DJEN DATA: 01/08/2024)” Nesse vértice, considerando que os supostos pagamentos indevidos que teriam causado dano ao erário foram deflagrados nos anos de 2001 e 2002, o termo final da pretensão de restituição da verba foi em 2007, ao passo que a presente demanda somente foi ajuizada em 20/06/2011, isto é, após cerca de 4 (quatro) anos do prazo fatal.

Desse forma, impõe-se que seja reconhecida a prescrição da pretensão ministerial de ressarcimento ao erário no caso concreto, conforme, inclusive, já decidiu o Egrégio TJES analogamente, in verbis: “EMENTA: AÇÃO RESCISÓRIA.

PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA REJEITADA.

TERMO INICIAL. ÚLTIMA DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO NO PROCESSO.

RESSARCIMENTO AO ERÁRIO.

PRESCRIÇÃO.

VIOLAÇÃO DE NORMA JURÍDICA.

PEDIDO PROCEDENTE. 1.

O prazo decadencial de dois anos para ajuizamento da ação rescisória “se inicia da última decisão transitada em julgado no processo, mesmo que seja proferida quanto à inadmissibilidade ou à intempestividade do recurso, salvo comprovada má-fé ou erro grosseiro” (REsp n. 1.551.537/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/3/2016, DJe de 30/5/2016).

Prejudicial de decadência rejeitada. 2.

No que concerne à pretensão de ressarcimento ao erário, o Supremo Tribunal Federal firmou duas teses em sede de repercussão geral.

Segundo o Tema 666, “É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil”.

Já o Tema 897 preceitua que “São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”. 3.

No caso concreto, o Ministério Público Estadual ajuizou ação em 2014, com intuito exclusivamente de ressarcimento de dano ao erário ocorrido em 2000, sem qualquer menção à eventual prática de ato ímprobo. 4.

A sentença condenatória, portanto, violou o art. 1º do Decreto-Lei n. 20.910/1932, que estabelece o prazo prescricional de cinco anos.

Precedentes do STJ: REsp n. 1.821.321/SC e AgInt no REsp n. 1.532.741/ES. 5.

Pedido julgado procedente para rescindir a sentença e reconhecer a prescrição, extinguindo-se o feito originário com resolução de mérito, com base no art. 487, inciso II do CPC.

Vitória, 15 de abril de 2024.

RELATORA (TJES, Data: 30/Apr/2024, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 5010314-52.2022.8.08.0000, Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES, Classe: Ação Rescisória, Assunto: Responsabilidade Civil)” Curvando-me ao entendimento da jurisprudência majoritária, o reconhecimento da prescrição no caso vertente é medida de rigor.

Convém salientar, contudo, que embora a própria empresa “A Gazeta S/A” tenha reconhecido a percepção de pagamento a maior às fls. 1640-1641, houve, desde antes do ajuizamento da ação, a prescrição da pretensão de ressarcimento ao erário, motivo pelo qual não é possível a conversão em favor do erário no bojo destes autos.

Ocorre que, o reconhecimento da prescrição da pretensão judicial de ressarcimento ao erário não impede a devolução aos cofres públicos da quantia pela via administrativa, uma vez que foi comprovado às fls. 1.596 e seguintes que o Tribunal de Contas (TCES) já havia instaurado procedimento para apurar eventual irregularidade perpetrada no contrato emergencial objeto de impugnação nestes autos.

Por todo o exposto, RECONHEÇO e ACOLHO a questão da ocorrência da prescrição da pretensão ministerial e JULGO O PROCESSO EXTINTO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com base no art. 487, inciso II do CPC.

Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, eis que não há evidência de má-fé (art. 17 da Lei nº 7.347/1985).

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Transcorrido o prazo recursal, sem a interposição de recursos, CERTIFIQUE-SE o trânsito em julgado.

Após o trânsito em julgado, EXPEÇA-SE o competente alvará de transferência em favor de A Gazeta S/A, para que levante a integralidade dos valores por ela depositados na conta judicial nº 3668531 (fls. 1.640-1641), a fim de que, se for o caso, efetue a quitação dos valores percebidos a maior pela via administrativa.

Nada mais sendo requerido, ARQUIVEM-SE os autos, com as formalidades legais.

Diligencie-se.

Vitória/ES, 10 de março de 2025.

UBIRAJARA PAIXÃO PINHEIRO Juiz de Direito