TJES - 0013059-23.2019.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574521 PROCESSO Nº 0013059-23.2019.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER-ES REQUERIDO: ALLIANZA INFRAESTRUTURAS DO BRASIL SA, MAXXIMUS AFIANCADORA LTDA Advogado do(a) REQUERIDO: FERNANDO MAURICIO ALVES ATIE - GO12518 SENTENÇA 1.

RELATÓRIO.

Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA ajuizada por DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGEM DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – DER ES em face de ALLIANZA INFRAESTRUTURAS DO BRASIL S/A e OUTRO.

A inicial veio acompanhada de documentos fls. 03/338.

Sustenta a Requerente que: a) em 08.04.2016 celebrou com a 1ª Requerida, ALLIANZA INFRAESTRUTURA DO BRASIL S/A, o contrato administrativo nº 010/2016 decorrente do Edital de Concorrência Pública nº 04/2015 e o respectivo Termo de Referência, tendo por objeto a execução de conservação rodoviária remunerada por preço unitário, conforme área de abrangência descrita no Termo de referência correspondente ao Lote 09, nos segmentos rodoviários situados nas áreas de jurisdição da Superintendência Regional de Operação SRO-2 do DER ES, conforme descrito no Termo de Referência anexo ao Edital de Concorrência nº 04/2015; b) referido contrato tinha valor inicial de R$ 5.567.106,52 e vigência de 12 meses, sendo objeto de dois termos aditivos sucessivos de 12 meses, perfazendo valor total de R$ 16.701.319,56 para um período total de vigência de 36 meses, sendo o 1º Aditivo celebrado em 07.04.2017 e o 2º Termo Aditivo pactuado em 10.04.2018; c) devido à iminência da conclusão de novo processo licitatório, conduzido nos autos do Processo SEP 81895895, a cláusula 5ª do 2º Termo Aditivo celebrado em 10.04.2018, previu que o Contrato nº 010/2016 seria rescindido com o encerramento do referido certame, em cumprimento ao Termo de Ajustamento de Conduta firmado com o Ministério Público do Estado, no processo MPES 2014.0004.3379-69, bem como à decisão proferida na ação judicial 0014009-03.2017.8.08.0024; d) por ocasião do 2º Termo Aditivo ao Contrato nº 010/2019, firmado em 10.04.2018, a empresa contratada manteve a modalidade de garantia de Fiança Bancária, substituindo a anterior prestada pelo Banco Neon S/A pela empresa Maxximus Trust Fiduciary Merchant Bank Consultoria Ltda, razão social anterior da 2ª Requerida, apresentando assim ao DER a Carta de Fiança nº 8143-MMB/ 2018, no valor de R$ 278.355,33 com início de vigência em 15.10.2017 e fim da vigência em 14.10.2019; e) em razão da conclusão de novo processo licitatório para prestação de serviços de conservação rodoviária no trecho atendido pela Allianza, o contrato 010/2016 foi rescindido por força da Cláusula 5ª do 2º Termo Aditivo, a qual previu a possibilidade do fim prematuro do vínculo contratual como decorrência da contratação da empresa vencedora do novo Certame; f) o contrato nº 010/2016 foi encerrado em 30.11.2018, muito embora a 1ª Requerida - ALLIANZA tenha abandonado os serviços desde o dia 20.10.2018, isto é, 41 dias antes do seu término; g) quando ainda vigente a Carta de Fiança nº 8143-MMB/2018 emitida pela 2ª Requerida (MAXXIMUS), a 1ª Requerida (ALLIANZA) deixou de honrar com os serviços que lhe incumbia em razão do contrato nº 010/2016; h) quando procedeu a notificação da fiadora (2ª Requerida - MAXXIMUS), tendo por objetivo acionar a garantia contratual para cobertura de possíveis despesas oriundas da Reclamação Trabalhista nº 0000952-26.2018.5.17.0009, processo judicial em que figura a Requerente como parte reclamada em razão do descumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias por parte da 1ª Requerida ALLIANZA, resultantes do abandono do contrato, a 2ª Requerida MAXXIMUS eximiu-se de sua responsabilidade como fiadora afirmando que a Requerente havia perdido prazo de 03 dias para comunicação do sinistro, que não havia que se falar em cobertura em razão de a fiança ser limitada, que não foram comprovados os prejuízos sofridos, que o contrato nº 010/2016 foi rescindido, que não foi instado a acompanhar o contrato administrativo e a existência de cláusula “pro rata temporis”; i) ao diligenciar junto a Gerência de Licitações e Contratos – GELIC, restou apurado que o único documento apresentado pela 1ª Requerida foi a Carta de Fiança e não o contrato de fiança a qual se refere na resposta apresentada a 2ª Requerida; j) que a 1ª Requerida incorreu em diversas irregularidades relativamente ao contrato nº 010/2016, tendo abandonado os serviços antes do seu término, fato que implicou no surgimento de demandas trabalhistas, bem como ao apresentar fiança inidônea, prestada pela 2ª requerida.

Dito isso, pugna o Requerente para que: a) declare a inclusão na cobertura da Carta de Fiança nº 8143-MMB/2018, emitida pela fiadora Maxximus Trust Fiduciary Merchant Bank Consultoria Ltda., atual Maxximus Afiançadora Ltda., de todas as penalidades administrativas de natureza pecuniária, bem como de todas as despesas decorrentes do inadimplemento do Contrato Administrativo nº 010/2016, por parte da Requerida Allianza Infraestrutura do Brasil S/A, ocorrido a partir do dia 20/10/2018, especialmente dos prejuízos oriundos de ações trabalhistas e das penalidades administrativas, garantias expressamente previstas no referido documento.

Mas que não foram reconhecidas pela empresa fiadora; b) declare a nulidade da cláusula contida na Carta de Fiança nº 8143-MMB/2018 que estipula prazo de três dias, contados do vencimento de qualquer obrigação não cumprida pela afiançada, para o DER-ES exigir da fiadora o cumprimento da garantia prestada. c) Declare a nulidade da cláusula “pro rata temporis” contida na Carta de Fiança nº 8143- MMB/2018, segundo a qual o valor da garantia é reduzido de forma proporcional ao prazo de validade da fiança, considerando, para tanto, a natureza das obrigações assumidas pela contratada Allianza Infraestruturas do Brasil S.A, perante a Administração Pública, a exemplo das obrigações trabalhistas cujo inadimplemento pode ser reclamado pelo empregado somente após o fim do contrato administrativo, como ocorreu no caso em tela; d) Em relação a responsabilidade decorrente da emissão e da apresentação de carta de fiança inidônea, bem como da negativa de assunção da responsabilidade por parte da fiadora, declare a responsabilidade solidária da Maxximus Trust Fiduciary Merchant Bank Consultoria Ltda (fiadora) e da Allianza Infraestruturas do Brasil S.A (afiançada) por todos os danos causados ao ocorrido DER-ES a (beneficiário) partir de 20/10/2018, em razão incluindo do descumprimento do Contrato Administrativo nº 010/2016, ocorrido a partir de 20/10/2018, incluindo os decorrentes de ações trabalhistas originadas do abandono do referido contrato, além de eventuais multas administrativas e despesas processuais, a serem apurados em sede de liquidação de sentença, condenando-as até o valor garantido pela Carta de Fiança nº 8143-MMB/2018, qual seja, R$ 278.355,33. e) Caso desacolhido o pedido de reconhecimento de responsabilidade solidária, declare a responsabilidade subsidiária da Maxximus Trust Fiduciary Merchant Bank Consultoria Ltda., (fiadora) em relação à Allianza Infraestrutura do Brasil S.A (afiançada) por todos os danos causados ao DER-ES (beneficiário) em razão do descumprimento do Contrato Administrativo nº 010/2016, ocorrido a partir de 20/10/2018, incluindo os decorrentes das ações trabalhistas originadas do abandono do referido contrato, além de eventuais multas administrativas e despesas processuais, a serem apurados em sede de liquidação de sentença, condenando-as até o valor garantido pela Carta Fiança nº 8143-MMB/2018, qual seja, R$ 278.355,33 f) Em relação a responsabilidade decorrente exclusivamente do inadimplemento do contrato, declare a responsabilidade individual da Allianza Infraestruturas do Brasil S.A, por todos os danos causados ao DER-ES em razão do abandono do Contrato Administrativo nº 010/2016, ocorrido em 20/10/2018, incluindo os prejuízos decorrentes das ações trabalhistas, além de eventuais multas administrativas e despesas processuais, a serem apurados em sede de liquidação de sentença, responsabilidade essa que não se limita ao valor da Carta de Fiança nº 8143-MMB/2018.

Decisão as fls. 340/343, onde foi indeferido o pedido de tutela antecipada, ante a ausência dos requisitos autorizadores previstos no artigo 300 do CPC.

Pedido de citação dos requeridos via AR às fls. 397/398, que foi deferido, conforme despacho de fl. 400.

Citação da requerida MAXXIMUS AFIANÇADORA LTDA à fl. 417.

Contestação da requerida Maxximus às fls. 420/428.

Alega preliminar de inépcia da inicial.

No mérito invoca o benefício de ordem, afirmando que a fiança foi prestada com benefício de ordem, não havendo renúncia da fiadora.

Aponta ainda que o contrato de fiança prestado pela ré dispõe a obrigação do credor (parte autora), de comunicar por escrito à fiadora no prazo de três dias após o vencimento de qualquer obrigação contratual, o que não ocorreu no caso em tela.

Requer a improcedência dos pedidos autorais.

Devidamente citadas a Allianza Infraestruturas do Brasil S/A (fl. 438) quedou-se inerte.

Réplica do Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo - DER/ES às fls. 440/442.

Processo digitalizado e virtualizado no ID 24642903.

Decisão saneadora no ID 30174174, oportunidade em que rejeitou a preliminar de inépcia da inicial.

Fixou os pontos controvertidos, como sendo: i) se o acionamento da carta de fiança ocorreu ou não no prazo correto; ii) se a cláusula que estabelece o prazo para comunicação é ou não abusiva; iii) se a cobertura da fiança é limitada; iv) se ficou demonstrado o efetivo prejuízo sofrido pela parte autora; v) se houve processo administrativo para apuração do descumprimento contratual; iv) se a responsabilidade das rés é solidária ou subsidiária, e determinou a intimação das partes para no prazo de 05 dias, se manifestarem sobre a presente decisão.

Manifestação da Requerida Maxximus no ID 30513935, onde alega que havia pedido desconsideração da personalidade jurídica da co-Ré ALLIANZA INFRAESTRUTURAS S.A, formulado na Contestação, e não analisado pelo Juízo, de modo que requer a análise do incidente requerido.

Manifestação do DER no ID 38190409, informando que não possui interesse na produção de outras provas.

Despacho no ID 44328431, onde observou que a digitalização do feito apresenta inconsistência, já que faltam as fls. 421/424 no link do drive (ID 24642903), folhas que pertencem justamente à contestação da requerida Maxximus e essenciais à análise do pedido formulado.

Diante disso, foi determinado que a Secretaria proceda a juntada das mencionadas folhas diretamente no arquivo do drive (volume 2 - parte 2).

Decisão no ID 51963347 onde rejeitou o pedido de Desconsideração da Personalidade Jurídica formulado pela Maxximus, na Contestação (fls.423/427).

Razões finais da Maxximus no ID 55233893.

Vieram os autos conclusos. É o relatório.

Decido. 2.

FUNDAMENTAÇÃO. 2.1 JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.

A demanda comporta julgamento antecipado, nos termos do artigo 355, inciso I, do CPC, eis que irrelevante para a solução da controvérsia sub judice a produção de outras provas. 2.2 DO MÉRITO.

I – DA RESPONSABILIDADE CONTRATUAL DA 1ª RÉ (ALLIANZA INFRAESTRUTURAS DO BRASIL S/A).

O exame dos autos revela a existência de relação contratual válida e eficaz entre o DER/ES e a requerida ALLIANZA, firmada mediante regular procedimento licitatório (Concorrência Pública n° 04/2015), com objeto de prestação de serviços de conservação rodoviária em regime de preço unitário, no valor inicial de R$ 5.567.106,52, prorrogado até atingir o montante de R$ 16.701.319,56.

A ausência de contestação pela primeira requerida importa na revelia, nos termos do artigo 344 do Código de Processo Civil: Art. 344.

Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor.

Art. 345.

A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se: I - havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato; IV - as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos.

Ficou incontroverso nos autos que a Allianza Infraestruturas do Brasil S/A abandonou os serviços contratados em 20.10.2018, enquanto o prazo contratual se encerraria em 30.11.2018.

A rescisão antecipada do contrato gerou impactos financeiros e administrativos ao DER/ES, incluindo passivos trabalhistas cuja responsabilidade deveria recair sobre a contratada.

Registra-se que, o contrato administrativo estabelecia, em sua Cláusula 5ª, que a rescisão seria automática diante da conclusão de novo certame licitatório.

Devido à iminência de conclusão de novo processo licitatório, conduzido nos autos do Processo SEP 81895895, a Cláusula Quinta do 2º Termo Aditivo, celebrado em 10/04/2018, previu que o Contrato 010/2016 seria rescindido com o encerramento do referido certame, em cumprimento ao Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) firmado com o Ministério Público do Estado do Espirito Santo — MP-ES no Processo MPES 2014.0004.3379-69, bem como a decisão proferida na ação judicial nº 0014009-03.2017.8.08.0024.

Entretanto, a saída prematura da ré não decorreu da referida cláusula, mas de ato voluntário da contratada, caracterizando inadimplemento contratual.

A inadimplência da contratada (ALLIANZA) se confirma pelo abandono do contrato antes do fim da vigência, fato não contestado e que gerou danos à Administração Pública, inclusive com responsabilização subsidiária em reclamação trabalhista.

Assim, resta configurado o inadimplemento contratual da 1ª requerida, que atrai sua responsabilização objetiva, nos termos do art. 37, § 6º da CF, aplicado analogicamente à contratada da Administração.

Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […] § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Além disso, inexiste qualquer causa impeditiva à aplicação da revelia.

A narrativa dos autos é coerente, fundamentada por documentos (inclusive os termos aditivos e comprovação do abandono contratual), e amparada em contexto probatório robusto.

Tais efeitos incidem integralmente no presente caso, uma vez que: i) não há pluralidade de réus com defesas convergentes; ii) a matéria envolve direito patrimonial disponível; iii) a narrativa autoral está robustamente fundamentada em prova documental.

A inexecução contratual por parte da ALLIANZA é corroborada, ainda, pelo surgimento de demandas trabalhistas movidas por ex-empregados da empresa, com responsabilização subsidiária do DER/ES, o que reforça a materialidade do dano e a necessidade de ressarcimento.

Conclui-se, portanto, pela responsabilidade objetiva da empresa contratada, em razão do inadimplemento contratual que resultou em dano à Administração Pública, notadamente pelo descumprimento do prazo e abandono injustificado das obrigações contratuais.

Dessa forma, reconheço a responsabilidade da Allianza Infraestruturas do Brasil S/A pelo descumprimento contratual.

II – DA RESPONSABILIDADE DA 2ª RÉ (MAXXIMUS AFIANÇADORA LTDA).

A MAXXIMUS emitiu a Carta de Fiança nº 8143-MMB/2018, no valor de R$ 278.355,33, com validade entre 15.10.2017 e 14.10.2019, dentro do período de vigência contratual e contemporânea ao inadimplemento por parte da empresa afiançada.

A fiança prestada, conquanto contratada por instrumento privado, teve natureza administrativa, por ter sido aceita pela Administração Pública como requisito de validade do contrato, e, portanto, está sujeita ao regime jurídico dos contratos administrativos, regido pelos princípios da supremacia do interesse público, legalidade e indisponibilidade do interesse público.

Importa consignar que, ao emitir a fiança, a empresa MAXXIMUS assumiu obrigação autônoma e solidária de garantir a execução do contrato, assumindo o risco de inadimplemento da principal devedora.

A carta de fiança apresentada pela 2ª ré (Carta nº 8143-MMB/2018), com vigência válida durante o período de inadimplemento contratual, tem por objetivo assegurar a execução do contrato administrativo.

A cláusula que previa a obrigatoriedade de comunicação em até três dias do sinistro, para fins de acionamento da garantia, deve ser relativizada à luz do princípio da função social do contrato, da boa-fé objetiva, sendo certo que não pode ser invocada para inviabilizar o exercício do direito de regresso pela Administração Pública, especialmente diante da inércia do afiançado e da ocorrência de fato gerador do sinistro dentro da vigência da fiança.

A alegada ausência de comprovação do dano também não se sustenta, uma vez que foi devidamente noticiado e documentado o ajuizamento da ação trabalhista em face do DER/ES, em virtude de inadimplemento contratual da empresa afiançada.

Por outro lado, é incontroverso que a carta de fiança foi aceita pelo ente público como garantia válida, e estava vigente no momento do descumprimento.

Em caso de inadimplemento da empresa garantida, surge o dever de indenizar por parte da fiadora, na forma do art. 818 do Código Civil.

Art. 818.

Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra.

A 2ª requerida Maxximus Afiançadora Ltda prestou fiança bancária para garantir o cumprimento do contrato pela Allianza, tendo emitido a Carta de Fiança nº 8143-MMB/2018 no valor de R$ 278.355,33.

O DER/ES notificou a fiadora para o acionamento da garantia, mas a Maxximus recusou-se a honrar o compromisso alegando: a) suposto descumprimento do prazo de comunicação de três dias; b) limitação da cobertura da fiança; c) inexistência de comprovação de prejuízo; d) ausência de obrigação de acompanhar a execução do contrato.

A recusa da MAXXIMUS em cumprir a garantia contratual mostra-se infundada e afronta os princípios que regem os contratos administrativos.

Demonstrado o inadimplemento da contratada, operou-se o dever da fiadora de honrar com o valor garantido.

Ademais, inexiste, no contrato de fiança, cláusula de renúncia expressa ao benefício de ordem, mas, no caso concreto, a Administração está exercendo seu direito de cobrar a garantia contratual antes de demandar a devedora principal, o que é plenamente viável, inclusive porque esta se encontra em revelia.

Assim, é de rigor o reconhecimento da responsabilidade da segunda requerida, sem benefício de ordem, tendo em vista que o contrato de fiança administrativa não exige a excussão prévia de bens da devedora principal, nem admite cláusulas que frustrem a efetividade da garantia.

Nesse sentido, o artigo 794 do CPC/2015 prevê: “Art. 794.

O fiador, quando executado, tem o direito de exigir que primeiro sejam executados os bens do devedor situados na mesma comarca, livres e desembargados, indicando-os pormenorizadamente à penhora.

Não cabe à afiançadora recusar-se a cumprir obrigação garantida por carta de fiança, sob alegação de cláusulas contratuais restritivas de prazo, especialmente quando demonstrado o prejuízo à Administração Pública em razão de inadimplemento do contrato principal.

Desse modo, reconheço a abusividade da cláusula e determino o acionamento da fiança bancária.

III - DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS REQUERIDAS.

A responsabilidade solidária decorre tão somente da relação de garantia prestada pela Maxximus em favor da Allianza, limitando-se ao valor da fiança bancária.

Assim, a Allianza Infraestruturas do Brasil S/A responde integralmente pelo inadimplemento contratual, enquanto a Maxximus Afiançadora Ltda responde subsidiariamente até o limite de R$ 278.355,33. 3.

DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados pelo DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGEM DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – DER/ES, para: a) Declarar a responsabilidade objetiva da requerida ALLIANZA INFRAESTRUTURAS DO BRASIL S/A pelo inadimplemento contratual relativo ao Contrato Administrativo nº 010/2016, reconhecendo a obrigação desta em ressarcir o DER/ES por todos os danos e prejuízos decorrentes do abandono contratual ocorrido em 20/10/2018, incluindo eventuais multas administrativas, despesas processuais e trabalhistas, cujo valor será apurado em sede de liquidação de sentença, sem limitação ao valor da Carta de Fiança nº 8143-MMB/2018. b) Declarar a responsabilidade subsidiária da requerida MAXXIMUS AFIANÇADORA LTDA, em razão da Carta de Fiança nº 8143-MMB/2018, até o limite máximo garantido de R$ 278.355,33 (duzentos e setenta e oito mil, trezentos e cinquenta e cinco reais e trinta e três centavos), condenando solidariamente a requerida MAXXIMUS AFIANÇADORA LTDA ao pagamento do valor de R$ 278.355,33, correspondente à Carta de Fiança nº 8143-MMB/2018, acrescido de correção monetária a partir do inadimplemento contratual (20.10.2018) pelo IPCA e juros de mora de 1% ao mês desde a citação, até 28/08/2024.

A partir de 29/08/2024, os juros moratórios deverão corresponder à diferença entre a Taxa SELIC e o IPCA, nos termos do art. 406, § 1º, do Código Civil, com redação dada pela Lei nº 14.905/2024.

E, via de consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO NA FORMA DO ART. 487, I, DO CPC.

Ante a sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento de honorários advocatícios e custas processuais, na proporção de 33% (trinta e três por cento) para cada.

Por se tratar de sentença ilíquida, o percentual dos honorários devidos será fixado futuramente, após a apuração do quantum debeatur, conforme disposto no art. 85, § 4º, inciso II, do CPC.

Publique-se.

Intimem-se.

Sentença não sujeita ao reexame necessário.

Diligencie-se com urgência, por se tratar de processo META 2 do CNJ.

VITÓRIA-ES, data de assinatura eletrônica.

CARLOS MAGNO MOULIN LIMA Juiz(a) de Direito