TJGO - 6114805-39.2024.8.09.0051

2º Juízo do 1º Núcleo da Justiça 4.0 Permanente - Especializado em matéria de Juizado Especial da Fazenda Pública Comarca de GoiâniaAvenida Olinda esquina com Avenida PL-3 Quadra G Lote 04 Fórum Cível 9º Andar Sala 926 Parque Lozandes Goiânia GO CEP 74884120Gabinete Virtual: (62) 3018-6880E-mail:  [email protected]ÇA Processo nº : 6114805-39.2024.8.09.0051 Classe processual : PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO -> Processo de Conhecimento -> Procedimento de Conhecimento -> Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública Requerente(s) : Automar Centro Automotivo Ltda Requerido(s)     : Estado De Goias  Dispensado o relatório, nos termos do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 - Lei dos Juizados Especiais. A presente ação obedeceu a Lei de Regência n. 12.153/2009, bem como nas Leis n. 10.259/01 e 9.099/95, além do Código de Processo Civil.É possível o julgamento antecipado da presente ação, sem que seja necessária a produção de outras provas, especialmente porque as partes não solicitaram a produção de qualquer outra prova, e os documentos anexados pelas partes são suficientes para a formação da opinião deste juízo (Artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil).

Diante disso, os pressupostos processuais de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo estão presentes.

Isso significa que o processo foi corretamente instaurado e não há irregularidades que possam invalidá-lo.

Agora, passo a decidir.Em síntese, busca a parte autora busca a condenação da parte adversa na devolução dos valores adimplidos a título de diferenças de alíquota do ICMS, sob o argumento de que, em desacordo com a exigência constitucional, tal obrigação tributária foi instituída no âmbito do Estado de Goiás por meio de norma infralegal e não por Lei Complementar em sentido estrito.Pois bem.1.

Do diferencial de alíquota do ICMS: O ICMS tem como fato gerador as operações comerciais que envolvem a circulação de mercadorias e a prestação de serviços, cuja competência tributária é dos Estados e do Distrito Federal.Não se pode olvidar que as relações mercantis, em sua grande maioria, não se limitam ao seu Estado de origem, de modo que é extremamente comum que a circulação de mercadorias e serviços transponham as fronteiras dos Estados.Destarte, o artigo 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, estabelece que o ICMS não poderá ser cumulativo, devendo ser compensado em cada operação dentro da cadeia produtiva e de circulação, o que acabou acarretando ao longo do tempo diversas discussões que resultaram na denominada guerra fiscal.E foi sob esse enfoque que foi editada a Emenda Constitucional nº 87/2015, a qual alterou os incisos VII e VII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal e instituiu a denominada diferencial de alíquota do ICMS, também conhecida como DIFAL-ICMS, cuja inovação constitucional foi regulamentada pelo CONFAZ nº 93/2015 e, no âmbito do Estado de Goiás, pelo Decreto Estadual n° 9.104/2017, de maneira que passou a ser tributada com o diferencial de alíquota.Em apertada síntese, o ICMS é cobrado na origem do serviço ou produto e, com sua circulação a outra unidade da federação, resta ao Estado de destino final o direito/dever de cobrar a diferença de alíquota do tributo, medida que, em tese, destinou-se a tornar mais igualitária a distribuição da arrecadação do ICMS nas operações interestaduais a consumidor final não contribuinte, alterando a sistemática de aplicação da alíquota interestadual em operações destinadas a contribuintes do imposto.A cobrança do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais, independentemente de o destinatário ser contribuinte, também se destinou a colocar fim à denominada “guerra fiscal do comércio eletrônico” (e-commerce).Para efeito de repartição do ICMS devido nas operações destinadas a consumidor final localizado em outro Estado, o texto constitucional definiu alguns elementos da tributação (sujeitos e responsáveis tributários), ao passo que a Emenda Constitucional nº 87/2015 não inovou sobre hipótese de incidência, base de cálculo ou alíquota do ICMS previstos no artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, e na Lei Complementar n° 87/1996.A bem da verdade, a inovação constitucional apenas equiparou operações interestaduais entre contribuintes para efeito de aplicação de alíquota interestadual e repartição do ICMS entre Estados de origem e destino.O Convênio ICMS nº 93/2015, por sua vez, não definiu a alíquota interestadual ou a interna, tampouco a base de cálculo do ICMS devido nas operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final localizado em outro Estado, limitando-se a reproduzir, nesse ponto, o disposto no artigo 155, § 2º, inciso VII, alíneas “a” e “b”, da Constituição Federal e no artigo 13 da Lei Complementar nº 87/1996, tudo com o objetivo de disciplinar a incidência do ICMS em operações interestaduais.A conclusão que se alcança, portanto, é a de que, nas operações interestaduais de compra e venda de mercadorias, incide a alíquota interestadual, cabendo ao destinatário da operação o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, o denominado “diferencial de alíquota” ou “DIFALICMS”.Todavia, ao teor do que dispõe o artigo 146, inciso III, da Constituição Federal, apenas a lei complementar poderá estabelecer normas gerais em matéria tributária, razão pela qual a regulamentação do ICMS foi instituída pela Lei Complementar nº 87/96, que tem por objeto a criação de normas gerais acerca das operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.No que se refere à alíquota interestadual, esta foi estabelecida pela Resolução do Senado Federal nº 22/1989, em observância ao disposto no artigo 155, § 2º, inciso IV, da Constituição Federal, cuja atribuição também se destina a evitar a chamada “guerra fiscal”.Nessa linha de raciocínio, após a edição do Decreto Estadual n° 9.104/2017 no âmbito do Estado de Goiás, passou-se a ser cobrada a denominada DIFAL-ICMS nesta unidade federativa, mormente ao se considerar que o entendimento majoritário da época se consolidou no sentido de que a Lei Complementar nº 87/1996, também conhecida como Lei Kandir, que regulamentou as disposições constitucionais, eram suficientes para garantir a cobrança da diferença de alíquota do ICMS, sobretudo em razão do que dispõe o Convênio nº 93/15 e a Lei Estadual n.º 15.856/15, de modo que a conclusão era de que não havia em que se falar em cumulatividade ou bitributação.Esta interpretação, que não se limitou ao Estado de Goiás, desencadeou uma série de discussões em todo o território nacional e levou o debate ao Supremo Tribunal Federal, o qual acabou fixando teses com repercussão geral nos Temas 517 e 1.093.Especificamente no Tema 517, o Supremo Tribunal Federal concluiu que é plenamente possível a aplicação do diferencial de alíquota do ICMS para as empresas optantes do Simples Nacional:É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.Já o Tema 1.093 teve como objeto a discussão da forma de imposição do ICMS, de modo que, em sede do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 (leading case), restou-se fixada a tese no sentido de que a exigência do DIFAL-ICMS deveria ocorrer apenas mediante lei complementar:A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.A propósito, por sua pertinência, trago à colação a ementa de julgamento do leading case:RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL, DIREITO TRIBUTÁRIO.

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015.

ICMS.

OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES EM QUE HAJA A DESTINAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS LOCALIZADO EM ESTADO DISTINTO DAQUELE DO REMETENTE.

INOVAÇÃO CONSTITUCIONAL.

MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

CLÁUSULA PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO ICMS nº 93/15.

INCONSTITUCIONALIDADE.

TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO E FAVORECIDO DESTINADO A MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE.

SIMPLES NACIONAL.

MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO ICMS nº 93/15.

INCONSTITUCIONALIDADE. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Min.

Rel.

MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, DJe de 25/05/2021).Como se vê, a interpretação do Supremo Tribunal Federal permitiu a cobrança do DIFAL-ICMS às empresas contribuintes que optam pelo Simples Nacional, além de ter firmado tese no sentido de que a cobrança do tributo depende de prévia lei complementar para estabelecer normais gerais.E mais, no julgamento do leading case, o Supremo Tribunal Federal também modulou os efeitos da decisão para que esta produzisse efeitos apenas a partir do ano de 2022, afastando a modulação para as ações judiciais em curso que discutam a mesma questão.Assim sendo, as teses passaram a ser aplicadas imediatamente aos processos que foram distribuídos até a publicação do referido julgamento, ou seja, o dia 25 de maio de 2021, sendo que apenas as demandas judiciais em curso em referida data poderiam ficar indenes à aludida modulação temporal.De mais a mais, a fim de atender à exigência instituída pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.093, a União editou a Lei Complementar nº 190/22, a qual regulamentou as inovações promovidas pela Emenda Constitucional n. 87/2015 e estabeleceu normas gerais acerca do DIFAL-ICMS.Diante de todo este contexto, a conclusão que se assentou na jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás foi no sentido de que já havia previsão expressa na Lei Complementar Federal n. 190/2022, de modo que o DIFAL-ICMS poderia ser cobrado nesta unidade federativa.Até porque não havia em que se se falar em anterioridade anual na hipótese, uma vez não se tratava de aumento de tributo ou de sua criação (artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal), mas apenas de regulamentação da matéria.Esta tese, inclusive, foi objeto de pacificação no âmbito do Tribunal de Justiça Goiano por meio da Súmula n. 78:Súmula 78.

Não há se falar em incidência do princípio da anterioridade anual, no que concerne à nova sistemática imposta pela LC 190/22, referente ao DIFAL, porquanto não cria ou aumenta tributo, inexistindo qualquer irregularidade em relação ao Decreto Estadual 9.104/17, que apenas regulamentou a matéria, nos termos da LC 123/2006, conforme autorização do artigo 99 do Código Tributário Nacional.

Não se aplica o Tema 456 do STF na hipótese em que não há antecipação da cobrança da futura venda da mercadoria, pois o art. 4º, incisos I a III, do mencionado decreto, disciplina claramente que o ICMS-DIFAL (Simples Nacional) deve ser apurado a cada operação, ou seja, somente se pagará o tributo no mês subsequente se efetuada a operação no mês anterior.Percebe-se que a conclusão alcançada pelo enunciado em evidência reconheceu a regularidade do Decreto Estadual n. 9.104/2017, na medida em que este apenas regulamentou a matéria que é objeto da Lei Complementar n. 123/2006.Ocorre, porém, que a matéria continuou sendo pauta de controvérsias no âmbito do Poder Judiciário Goiano, até que a questão foi levada ao Supremo Tribunal Federal, o qual deliberou acerca do caso em sede de repercussão geral no leading case n. 1460254/GO (Tema 1.284).No julgamento do Tema 1.284, foi analisado o recurso interposto contra o acórdão proferido pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, em sede do qual restou-se afastada a possibilidade de cobrança do DIFAL-ICMS de empresa optante pelo Simples Nacional, uma vez que a tributação não poderia ser objeto de regulamentação por meio de mero decreto, o que violou o princípio da legalidade.O Estado de Goiás, inconformado com a decisão do Tribunal de Justiça Goiano, interpôs Recurso Extraordinário buscando reconhecer a legitimidade da cobrança do DIFAL-ICMS nesta unidade federativa, consubstanciando-se a tributação em lei complementar federal e em decreto estadual.A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, à qual se conferiu repercussão geral (Tema 1.284), confirmou a posição adotada no Juízo a quo e ratificou o entendimento de que a cobrança do DIFAL-ICMS depende de uma lei estadual em sentido estrito:DIREITO TRIBUTÁRIO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

ICMS-DIFAL.

SIMPLES NACIONAL.

EXIGÊNCIA DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. 1.

Recurso extraordinário com agravo contra acórdão que afastou a exigibilidade de diferencial de alíquota de ICMS (ICMS-DIFAL) de empresa optante pelo Simples Nacional, em razão da ausência de lei estadual em sentido estrito, que autorizasse a cobrança. 2. É certo que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 970.821, fixou tese no regime da repercussão geral, afirmando ser “constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos” (Tema 517/RG). 3.

No caso, no entanto, discute-se a possibilidade de se exigir o ICMSDIFAL de empresa optante pelo Simples Nacional, nas hipóteses em que o Estado-membro não editou lei em sentido estrito para a cobrança do tributo. 4.

A jurisprudência do STF afirma que a cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes pelo Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito. 5.

Afirmação da seguinte tese: “A cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito”. 6.

Agravo conhecido para negar provimento ao recurso extraordinário.

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, reputou constitucional a questão.

O Tribunal, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada.

No mérito, por unanimidade, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria. (STF, ARE nº 1.460.254/GO, Min.

Rel.

LUÍS ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, Julgado em 24/11/2023, DJe de 27/11/2023).É importante que se tenha em mente que não se negou o fato de que a cobrança do tributo aos optantes do Simples Nacional é devida, conforme decidido no Tema 517, tampouco foi questionada a decisão adotada no Tema 1.093, motivo pelo qual não se pode dizer que ocorreu o fenômeno do overruling com a superação destas teses.O que de fato consubstanciou a decisão foi a aplicação da técnica de julgamento do distinguishing, que identificou uma distinção da realidade vivenciada no Estado de Goiás em relação ao que foi deliberado pelo Supremo Tribunal Federal em momentos pretéritos.No Estado de Goiás em específico, não havia sido editada lei estadual em sentido estrito para regulamentar e viabilizar a cobrança do DIFAL-ICMS, tendo a tributação se baseado em lei complementar federal e em mero decreto infralegal, o que, de fato, violou o princípio da legalidade.Em seus fundamentos, o relator assim destacou:De igual forma, no caso das empresas participantes do Simples Nacional, a constitucionalidade da cobrança de ICMS do diferencial de alíquota pressupõe lei em sentido estrito do ente público.

Exigese, afinal, uma “cadeia legislativa que perpassa não somente pelo respeito à lei complementar, como também pela própria exigência da cobrança por meio de legislação ordinária” (RCL-AgR 57.237, sob minha relatoria, j. em 30.06.2023) (…).Nesse aspecto, conforme anotado pelo voto que fixou a tese sobre a constitucionalidade da exigência do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional, a cobrança do tributo pressupõe o exercício de competência tributária pelos estados-membros. É dizer: é necessário que o ente federativo que detém a competência tributária edite lei específica para a cobrança do imposto.

Não basta, portanto, previsão em lei complementar federal que autorize a cobrança do diferencial de alíquota, nem previsões legislativas gerais que não estabeleçam todos os critérios capazes de instituir a obrigação tributária.Ressalto que, antes mesmo do reconhecimento da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal já havia reconhecido, em casos concretos e reiterados, que a cobrança do DIFAL-ICMS era ilegal no Estado de Goiás em face da ausência de legislação local em sentido estrito, de sorte que os decretos estaduais não seriam aptos a atender ao princípio da legalidade (RCL 57.237-AgR, de relatoria do Min.

Roberto Barroso, de 17/07/2023; RCL 60.342-AgR, de relatoria do Min.

Alexandre de Moraes, de 09/10/2023; RCL 57.744, de relatoria do Min.

Luiz Fux, de 22.08.2023; e RCL 57.994, de relatoria do Min.

Gilmar Mendes, de 07.06.2023)E foi sob esse raciocínio que, reconhecendo a repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência para fixar a seguinte tese (Tema 1.284):A cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito.Há de se ressaltar que a adequada regulamentação no âmbito do Estado de Goiás somente ocorreu por meio da Lei Estadual nº 22.424/23, a qual foi editada no dia 01 de dezembro de 2023 e, em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal, teve sua vigência iniciada a partir do dia 01 de março de 2024.Logo, conforme pacificado pela jurisprudência pátria e em sede de repercussão geral e vinculativa, passou-se a concluir que as cobranças de tributo sem a prévia edição de lei local e em sentido estrito violou o princípio da legalidade, razão pela qual, para os períodos de tributação ocorridos na ausência da norma específica e competente, era patente o reconhecimento da necessidade de repetição do indébito, mormente ao se considerar a ilegalidade e a inconstitucionalidade da cobrança.Nesse mesmo sentido era a jurisprudência do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás:APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICOTRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

ICMS-DIFAL.

NECESSIDADE DE LEI EM SENTIDO ESTRITO.

LEI ESTADUAL 22.424/2023. 1.

O STF, no RE nº 970.821/RS (Tema 517), firmou entendimento quanto à constitucionalidade de lei estadual que, com amparo na Lei Complementar nº 123/2006, exige o pagamento da diferença das alíquotas interna e interestadual nas operações iniciadas em outros estados da federação, quando a empresa destinatária da mercadoria tiver optado pelo Simples Nacional. 2.

Fixada, no RE nº 1460254/GO (Tema 1284), a tese de que: A cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito, a cobrança do aludido tributo somente é possível, in casu, para fatos geradores ocorridos após a vigência da Lei Estadual nº 22.424/2023.

APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. (TJGO, Apelação Cível nº 5560840-82.2019.8.09.0051, Rel.

Des.

JOSÉ PROTO DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível, julgado em 27/03/2024, DJe de 27/03/2024).E foi diante deste cenário que a Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de Goiás ingressou com a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5323777-24.2023.8.09.0000 perante o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, tendo como objeto a declaração da inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 9.104/2017.Após o processamento da ação, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça Goiano proferiu julgamento no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 9.104/2017.Em resumo, a conclusão alcançada no controle de constitucionalidade se pautou no fundamento de que, em atenção ao princípio da legalidade tributária, a cobrança do DIFAL-ICMS está condicionada à regulamentação por meio de lei estadual em sentido estrito, nos exatos termos do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1284.2.

Da modulação dos efeitos sob a forma de regime jurídico transitório: Como visto, a decisão alcançada na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5323777- 24.2023.8.09.0000 reforçou o entendimento que já vinha sendo adotado na jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás no sentido de que a regulamentação promovida pelo Decreto Estadual nº 9.104/2017 padecia de inconstitucionalidade, o que a tornava uma tributação ao arrepio de uma legislação estadual em sentido estrito ilegal e inconstitucional.No entanto, ao analisar a matéria, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça Goiano reconheceu que a declaração de inconstitucionalidade, nos moldes do que buscado naquela ação, resultaria em sério desequilíbrio das contas públicas do Estado de Goiás.É que a anulação indiscriminada e irrestrita dos efeitos do Decreto Estadual nº 9.104/2017, com efeitos ex tunc, poderia acarretar uma crise orçamentária e causar graves danos ao erário, mormente ao se considerar que a estimativa de tributação baseada na norma regulamentadora em pauta alcançou a cifra de bilhões de reais.Diante da realidade evidenciada, concluiu-se que a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade era uma medida necessária, já que o Poder Judiciário não poderia atuar desconsiderando que, ao menos em tese, havia uma presunção de constitucionalidade do Decreto Estadual nº 9.104/2017, sobretudo em razão do que dispunha a Súmula nº 78 do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás.É dizer que, até o julgamento do Tema 1284 pelo Supremo Tribunal Federal, prevalecia a ideia de que o Decreto Estadual nº 9.104/2017 não padecia de ilegalidade e/ou inconstitucionalidade, o que certamente conferiu a sensação de que a tributação por esta unidade federativa era plenamente devida.Tais premissas fomentaram a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade para equilibrar as consequências da decisão judicial à luz da realidade econômica e fiscal do Estado de Goiás.Nesse espeque, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás concluiu que, apesar da necessária declaração de inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 9.104/2017, a decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5323777-24.2023.8.09.0000 deveria surtir efeitos práticos apenas a partir da vigência da Lei Estadual nº 22.424/2023, ou seja, o dia 01 de março de 2024.A vinculação dos efeitos da inconstitucionalidade declarada ao início da vigência da lei regulamentadora foi uma medida espelhada no que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574706/PR.Ainda assim, havia a necessidade de preservação da segurança jurídica e da confiança dispensada pelos contribuintes que acionaram o Poder Judiciário para buscar a declaração de inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 9.104/2017.Seria incoerente convalidar a afirmação trazidas nas demandas judiciais no sentido de que tal decreto é inconstitucional e, ainda assim, não permitir que as demandas já instauradas resultassem no afastamento da tributação indevida.Diante desses parâmetros, a decisão alcançada foi no sentido de declarar a inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 9.104/2017 e criar um regime jurídico transitório para determinar que o efeito prático do julgamento fosse evidenciado apenas a partir da vigência da Lei Estadual nº 22.424/2023, ou seja, o dia 01 de março de 2024, porém, com preservação da coisa julgada produzida nas ações instauradas em datas pretéritas e, também, das ações em curso que foram ajuizadas até o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5323777-24.2023.8.09.0000, ou seja, o dia 09 de julho de 2024.Por sua pertinência, trago à colação a parte dispositiva do voto prevalecente, com redação do Desembargador Reinaldo Alves Ferreira:Na confluência do exposto, voto no sentido de ser adotada modulação, sob a forma de regime jurídico transitório, limitando os efeitos temporais de declaração de inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 9.104/17, da seguinte forma: 1) assegurar a coisa julgada produzida nas ações aforadas pelos contribuintes; 2) preservar/assegurar as ações em curso ajuizadas até a data de julgamento da ADI, ficando excluídas da modulação e regime jurídico transitório as demais situações.Pondero, por fim, que a decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade ainda não transitou em julgado, já que o Estado de Goiás interpôs recurso de Embargos de Declaração contra o acórdão proferido, o qual ainda está pendente de julgamento.De toda forma, não há nenhum impedimento para que esta magistrada, exercendo o seu direito/dever de julgamento conforme seu livre convencimento motivado, altere seu posicionamento para se amoldar ao entendimento alcançado no respectivo incidente de inconstitucionalidade.E mais, é sabido que, em regra, em sede de controle difuso de constitucionalidade, o julgamento impõe efeitos imediatos tão logo a ação é julgada, salvo quando há a modulação dos efeitos em sentido diverso ou quando ocorre a restrição dos efeitos apenas a partir do trânsito em julgado, o que não se evidencia na hipótese em debate.3. Da análise do caso concreto: A parte autora busca a repetição de indébito tributário inerente à cobrança de diferenças de alíquota do ICMS, com o reconhecimento da impossibilidade de cobrança do DIFAL-ICMS em razão da ausência de lei estadual em sentido estrito, com a plena aplicação do disposto no Tema 1.284 do Supremo Tribunal Federal.Nessa perspectiva, observo que a parte autora acostou ao feito documentos que comprovam que, apesar de ser optante pelo Simples Nacional, sofreu cobranças do DIFAL-ICMS mesmo no período de lacuna legislativa, ou seja, antes da vigência da Lei Estadual nº 22.424/23, que entrou em vigor apenas no dia 01 de março de 2024.Desta forma, poder-se-ia dizer que a tributação deste período se tornou ilegal e inconstitucional por violar o princípio da legalidade, conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.284.

Até porque, diferentemente do que ocorreu em outros Estados, a cobrança do tributo nesta unidade federativa se consubstanciou em lei federal e em decreto infralegal, enquanto que era necessária a edição de lei local em sentido estrito.Aliás, como já dito anteriormente, o alcance das teses firmadas nos Temas 517 e 1.093 do Supremo Tribunal Federal não atingiu o contexto de lacuna legislativa outrora vivenciado no Estado de Goiás, o que significa dizer que os argumentos defensivos baseados exclusivamente em tais parâmetros jurisprudenciais não convencem.Todavia, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucional nº 5323777-24.2023.8.09.0000, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás instituiu um regime jurídico transitório para modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 9.5104/2017, o qual impede o julgamento de procedência desta ação.

Registro, nesse ponto, que a posição adotada no controle abstrato de constitucionalidade reafirmou o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a cobrança do tributo, de fato, dependia de lei estadual em sentido estrito, de modo que o Decreto Estadual nº 9.104/2017 não foi suficiente para cumprir com o princípio da legalidade tributária.Acontece que, muito embora o Tribunal de Justiça Goiano tenha declarado a inconstitucionalidade do ato infralegal que violou o princípio da legalidade tributária, a modulação dos efeitos que criou um regime jurídico transitório postergou as consequências práticas da declaração de inconstitucionalidade para o dia de vigência da Lei Estadual nº 22.424/23, ou seja, o dia 01 de março de 2024.A modulação dos efeitos ressalvou apenas a coisa julgada e as ações instauradas até a data do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5323777-24.2023.8.09.0000, ou seja, o dia 09 de julho de 2024.

Na hipótese em análise, a demanda foi protocolada no dia 09/12/2024, ou seja, após o julgamento da ação de controle abstrato de constitucionalidade, razão pela qual o caso concreto não foi alcançado pelas exceções do regime jurídico transitório, o que impede a declaração da inconstitucionalidade para fins de condenar a parte requerida à repetição de indébito tributário.

Desta feita, em atenção ao comando exarado na modulação dos efeitos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5323777-24.2023.8.09.0000, concluo que a parte autora não logrou êxito em comprovar os fatos constitutivos do seu direito, descumprindo-se o disposto no artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, ao passo que parte requerida, ao contestar a ação, colacionou argumentos que comprovam a existência de fatos impeditivos do direito autoral, razões pelas quais entendo o julgamento de improcedência da ação é medida que se impõe.Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código Processual Civil.Advirto que eventual oposição de Embargos de Declaração, com intuito de atrasar o trâmite processual regular (caráter meramente protelatório), se houver evidente propósito de rediscutir o mérito da lide, será aplicada multa no importe de 2% (dois porcento) em favor da parte adversa, nos termos do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil. Sem ônus de sucumbência, neste grau de jurisdição (art. 54 e 55 da Lei 9.099/95, c/c art. 27 da Lei 12.153/09).

Transitando em julgado, arquive-se, com a devida baixa.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.Goiânia, datado e assinado eletronicamente.FLÁVIA CRISTINA ZUZAJuíza de DireitoAssinado digitalmente, nos termos do art. 1º, § 2º, III, “a”, da Lei nº 11.419/06.2