TJMA - 0801202-80.2022.8.10.0057

SEXTA CÂMARA CÍVEL   Apelação Cível: 0801202-80.2022.8.10.0057 Apelante: Banco Bradesco S.A.

Advogada: Larissa Sento-Sé Rossi (OAB/MA 19.147-A) Apelado: Francisco Vieira da Silva Advogado: Thairo Silva Souza (OAB/MA 14.005) Relator: Desembargador Luiz Gonzaga Almeida Filho                                                                                                     EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL.

AÇÃO ANULATÓRIA E INDENIZATÓRIA.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

ALEGAÇÃO DE NÃO CONTRATAÇÃO.

APLICAÇÃO DE TESES FIRMADAS EM IRDR'S.

JUNTADA DO SUPOSTO INSTRUMENTO EM SEDE RECURSAL.

AUSÊNCIA DE JUSTA MOTIVAÇÃO.

PRECLUSÃO.

RESPONSABILIDADE CIVIL CARACTERIZADA.

RESTITUIÇÃO EM DOBRO.

CABIMENTO.

DANO MORAL NÃO CONFIGURADO.

PARCIAL PROVIMENTO.

I.

No caso, a instituição financeira somente apresentou o suposto instrumento contratual questionado em sede de apelação, sem justificativa idônea, impossibilitando a análise e instrução do feito, não sendo possível revelar a manifestação de vontade do consumidor, no sentido de firmar o negócio jurídico, deixando de desincumbir-se de comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pela autora, nos termos da 1ª tese do IRDR 53.983/2016 (CPC, 373, II).

Caracterizada, pois, sua responsabilidade civil e consequente dever de indenizar os danos causados ao apelado.

II.

Na vertente hipótese, não constato a presença de erro justificável, em especial quanto ao procedimento padrão que deve ser adotado pelo banco ao conceder mútuo oneroso a seus clientes, em especial, idoso.

Assim, correta é a decisão que determina a devolução em dobro do valor descontado, ante a ausência de prova da validade do contrato de empréstimo consignado, conforme a 3ª tese do IRDR 53.983/2016.

III.

Entendo não estar caracterizado dano moral apto de reparação pecuniária.

Isso porque, como o próprio autor afirma na exordial, somente descobriu os descontos ao verificar sua grande relação de empréstimos no extrato de consignados, mais de um ano após os descontos, não sendo possível presumir qualquer dano aos direitos de personalidade de um fato que a vítima desconhecia e, assim, que não pode lhe causar abalos psicológicos.

Também não foram demonstrados outros fatores, a exemplo de restrição creditícia, que poderiam justificar a presunção de dano moral.

IV.

A fim de evitar enriquecimento sem causa, a indenização devida pela instituição financeira deverá ser compensada pelo valor eventualmente transferido/pago a título do contrato questionado, sobre o qual deverá incidir apenas correção monetária (INPC), a contar da data da disponibilização a quantia à consumidora, sendo ônus deste (consumidor) a juntada dos extratos bancários, nos termos da 1ª Tese do IRDR nº 53.983/2016.

V.

Apelação Cível conhecida e parcialmente provida.   DECISÃO Trata-se de apelação cível interposta pelo Banco Bradesco S.A., inconformado com a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Santa Luzia nos autos da Ação Anulatória de Débito c/c Repetição de Indébito e Compensação por Danos Morais proposta por Francisco Vieira da Silva, que julgou procedentes os pedidos formulados pelo autor na petição inicial.

Na base, o autor alega que foi surpreendido ao perceber, em seu benefício previdenciário, descontos mensais referentes ao contrato de empréstimo consignado nº 3422350870, no valor de R$ 2.229,07, a ser pago em 84 parcelas de R$ 52,20, iniciando-se os descontos em novembro de 2020, que alega não ter contraído e/ou autorizado a terceiros, e nem recebido o valor.

Em sua contestação, o Banco Bradesco S.A. agita preliminares de carência de ação por falta de interesse de agir, à ausência de pretensão resistida; inépcia da inicial, por ausência de juntada de documento imprescindível para a propositura da ação (extratos bancários); e necessidade de reunião de processos por conexão.

No mérito, defendeu a validade e regularidade da contratação, ressaltando a demora do autor para ajuizar a demanda e fracionamento ilício de processos.

Aduz a impossibilidade de inversão do ônus da prova.

Sucessivamente à improcedência da pretensão autoral, requer a devolução dos valores creditados em decorrência do mútuo questionado.

Sobreveio sentença de procedência, nos seguintes termos: “Ante o exposto, arrimado no artigo 487, inciso I, 1ª parte, do CPC/2015, JULGO PROCEDENTE os pedidos formulados nos autos por FRANCISCO VIEIRA DA SILVA e, por consequência, extingo o feito com resolução de mérito, para: a) CANCELAR o contrato de empréstimo consignado de número 3422350870, no valor de R$ 2.229,07, parcelado em 84 vezes de R$ 52,20, com início em 11/2020, da aposentadoria previdenciária da parte autora. b) Condenar o BANCO BRADESCO S.A. a RESTITUIR em prol da parte autora, pelo dobro, os valores descontados indevidamente nos proventos da parte autora, no importe de R$ 2.021,60, acrescidos de juros legais de 1% a.m e correção monetária, pelo INPC, ambos a contar do evento danoso (11/11/2020), respectivamente nos termos da súmulas 54 e 43 – STJ, por se tratar de ilícito extracontratual, a ser apurado em liquidação de sentença por cálculos apresentados pela autora, na fase de execução, nos termos do art. 509, § 2º, do CPC/2015. c) Condenar o réu BANCO BRADESCO S.A. a INDENIZAR o dano moral perpetrado, através do pagamento à parte autora do importe de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), acrescidos de juros legais de 1% a.m, a contar do evento danoso, consubstanciado a partir do primeiro desconto indevido (súmula 54 – STJ) e correção monetária pelo INPC a partir desta data (Súmula 362 do STJ), por se tratar de ilícito extracontratual.

Custas finais pela parte ré, as quais devem ser pagas no prazo de 15 dias.

Honorários no importe de 15% a cargo da ré em favor do advogado da parte autora”.

Em síntese de suas razões recursais, a instituição financeira pondera que diante da pandemia, “houve uma diminuição expressiva do efetivo presencial nas dependências do Banco, o que ocasionou uma extrema dificuldade em localizar os subsídios necessários para o embasamento da tese defensiva relativa à presente demanda”, razão pela qual somente junta o contrato eletrônico de empréstimo na presente via recursal.

E sustenta: (i) regularidade da contratação, consubstanciada em um refinanciamento; (ii) inexistência do dever de indenizar; (iii) impossibilidade de restituição em dobro, à ausência de má-fé; (iv) inocorrência de dano moral indenizável ou a redução do respectivo quantum; (v) necessidade de restituição do montante disponibilizado a título do empréstimo objeto do litígio.

Contrarrazões suscitando prejudicial ao mérito, porquanto o suposto instrumento contratual foi anexado somente na apelação, em violação aos princípios da não surpresa e da lealdade processual.

No mérito, pede o desprovimento recursal.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento dos recursos, deixando de emitir parecer quanto ao mérito. É o relatório.

Decidir.

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, razão pela qual conheço do presente apelo.

Ressalto que a prerrogativa constante do art. 932, IV, “c”, do Código de Processo Civil permite ao relator decidir monocraticamente os presentes apelos, na medida em que já há jurisprudência firme nesta Corte e nos Tribunais Superiores acerca dos temas trazidos ao Segundo Grau, bem como entendimento firmado em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR).

As questões devolvidas à instância recursal são: 1) possibilidade de juntada de contrato preexistente em sede recursal; 2) regularidade da contratação; 3) existência de dano moral e razoabilidade do quantum; 4) possibilidade da repetição do indébito em dobro; e 5) devolução da quantia repassada ao autor a título do empréstimo.

A sentença merece parcial reforma.

O caso retrata uma relação de consumo, com todos os seus elementos característicos, com vias à plena e eficaz prestação de um serviço e o fornecimento de um produto.

Assim, como tal, há de ser apreciada à luz das regras consumeristas da Lei nº 8.078/1990.

Ademais, “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras” (Súmula 297/STJ).

O Tribunal de Justiça do Maranhão, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR 53983/2016) 0008932-65.2016.8.10.0000, fixou quatro teses jurídicas a serem aplicadas em casos de empréstimos consignados ditos não contratados regularmente.

Seguem abaixo: 1ª Tese: “Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)”. 2ª Tese: “A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)”. 3ª Tese: “É cabível a repetição de indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada a má-fé da instituição, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis”.

Opostos e acolhidos embargos de declaração, a 3ª Tese foi integrada, sendo estabelecida nos seguintes termos: “Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis”. 4ª Tese: “Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)”.

Em recurso especial, o caso que originou as teses acima foi afetado pelo STJ como representativo da controvérsia, Tema 1.061, que firmou a seguinte tese jurídica: “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”.

Na base, a instituição financeira não apresentou instrumento que comprovasse a contratação questionada e nem outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, não se desincumbindo de comprovar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pela autora (CPC, 373, II), nos termos do citado IRDR.

Em sede de apelação cível, anexou o suposto contrato litigioso e respetivo extrato de pagamento.

Contudo, a justificativa de não tê-lo feito oportunamente, ou seja, em sede de contestação, e não sendo documento novo, não é idônea.

O parágrafo único do art. 435 do Código de Processo Civil preconiza que a juntada de documentos preexistentes após a contestação somente pode ser aceita se a parte comprovar o motivo que a impediu, não podendo toda e qualquer alegação genérica em relação a uma pandemia – que já se encontrava na fase de menor incidência no país no momento da contestação, em julho do ano corrente – justificar a burla à norma geral, sob pena de banalizar a ferramenta processual e vilipendiar os princípios da lealdade, da não surpresa e da paridade das armas.

A propósito: Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

Parágrafo único.

Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5º.

Noto que na contestação da instituição financeira sequer consta pedido para a posterior juntada do instrumento contratual.

Não havendo demonstração precisa em qual fato específico a pandemia impediu o apelante de realizar a juntada de um contrato eletrônico, reputo inidônea a justificativa apresentada.

Os artigos 434 e 435 do CPC delimitam as possibilidades de juntadas de prova documental, não sendo o caso dos autos. É o entendimento esposado pelo STJ: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE QUE NÃO CONHECEU DO RECLAMO.

INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDADA. 1.

A alegada afronta a lei federal (arts. 489 e 1.022 do NCPC) não foi demonstrada com clareza, caracterizando, dessa maneira, a ausência de fundamentação jurídica e legal, conforme previsto na Súmula 284 do STF. 2. "A regra prevista no art. 396 do CPC/73 (art. 434 do CPC/2015), segundo a qual incumbe à parte instruir a inicial ou a contestação com os documentos que forem necessários para provar o direito alegado, somente pode ser excepcionada se, após o ajuizamento da ação, surgirem documentos novos, ou seja, decorrentes de fatos supervenientes ou que somente tenham sido conhecidos pela parte em momento posterior, nos termos do art. 397 do CPC/73 (art. 435 do CPC/2015)" (AgInt no AREsp 1734438/RJ, Rel.

Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 07/04/2021). 3.

A alteração das conclusões do acórdão recorrido, em relação ao direito a indenização securitária, bem como a existência de contratos distintos, exige interpretação de cláusula contratual e reapreciação do acervo fático-probatório da demanda, o que faz incidir as Súmulas 5 e 7 do STJ. 4.

Agravo interno provido para reconsiderar a decisão da Presidência e, de plano, conhecer do agravo para negar provimento ao recurso especial (AgInt no AREsp 2044921/PR. 4ª Turma.

Min.

Marco Buzzi.

DJe 30/06/2022).

Caracterizado o ilícito, surge o dever jurídico de reparar os danos (CC, art. 186).

Não sendo reconhecida a regularidade da contratação, o conflito de interesses deve ser resolvido através das normas aplicáveis à responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana.

No caso examinado, não constato a presença de erro justificável.

Não houve a juntada de qualquer documento (oportunamente) apto a deflagrar dúvida razoável a infirmar as alegações da parte autora, ou a demonstrar justificativa mínima de boa-fé, de modo que é aplicável a 3ª tese do IRDR 53.983/2016: “Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis”.

O que houve, na vertente hipótese, foi a juntada de documentos objetivando comprovar a contratação via eletrônica à genérica alegação de que a pandemia impediu sua juntada na contestação.

E esse fato não milita a favor do apelante.

Assim, correta é a conclusão de determinar a devolução em dobro do valor descontado, ante a ausência de prova da própria contratação, não sendo caso de erro justificável a eximi-la de tal responsabilização.

Sobre a restituição incidirão juros de mora mensais (1%) e correção monetária (IPCA), ambos a contar do prejuízo (Súmula 54/STJ), cujo marco inicial consiste na data de cada desconto isolado (matéria de ordem pública).

Quanto aos danos morais, cabe ressaltar que o Código de Defesa do Consumidor é expresso ao prever a necessidade de efetiva reparação, nos termos do art. 6º, VI e VII, de forma que a proteção da parte hipossuficiente é ampla em casos como o presente, sendo irrazoável entender-se pela exclusão dos danos morais sob o argumento de falta de provas dos transtornos sofridos.

Contudo, entendo não estar caracterizado dano moral apto de reparação pecuniária.

Isso porque, como o próprio autor afirma na exordial, somente descobriu os descontos ao verificar sua grande relação de empréstimos no extrato de consignados, mais de um ano após os descontos, não sendo possível presumir qualquer dano aos direitos de personalidade de um fato que a vítima desconhecia e, assim, que não pode lhe causar abalos psicológicos.

Também não foram demonstrados outros fatores, a exemplo de restrição creditícia, que poderiam justificar a presunção de dano moral (dano in re ipsa).

O entendimento do TJMA é sólido nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL.

CONSUMIDOR.

CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO.

COBRANÇA DE TAXAS DE ANUIDADE DIFERENCIADAS POR SERVIÇOS NÃO CONTRATADOS.

COBRANÇA INDEVIDA.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA DOBRADA.

MERO DISSABOR.

INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL INDENIZÁVEL.

REFORMA DA SENTENÇA.

PARCIAL PROVIMENTO. 1.

Inexistente prova inequívoca de celebração contratual para prestação de serviços adicionais diferenciados em contrato de cartão de crédito, forçoso reconhecer o defeito nos serviços prestados pelo banco requerido, exsurgindo sua responsabilidade civil objetiva (art. 14, CDC) e a necessidade de reparação pelo dano material. 2.

Havendo o lançamento indevido das tarifas de anuidade diferenciadas de cartão de crédito por serviços não contratados, é cabível a repetição em dobro dos valores cobrados indevidamente nas faturas mensais. 3.

Hipótese em que a repercussão do ilícito não causou negativações ou restrições creditícias em relação à dívida ilegal, motivo pelo qual é improcedente o pleito de reparação civil, mesmo porque os fatos narrados em sua inicial não desbordam dos dissabores normais do cotidiano humano nem implicam vilipêndio a direitos de personalidade. 4.

Apelo parcialmente provido (AC 0830036-43.2017.8.10.0001. 1ª Câmara Cível Isolada.

Des.

Kleber Costa Carvalho.

DJe 03/09/2021).

Esses fatos, a meu ver, são mais que suficientes para afastar a indenização extrapatrimonial fixada na sentença vergastada.

A fim de evitar enriquecimento sem causa, a indenização devida pela instituição financeira deverá ser compensada pelo valor eventualmente transferido/pago a título do contrato questionado, sobre o qual deverá incidir apenas correção monetária (INPC), a contar da data da disponibilização a quantia à consumidora, sendo ônus deste (consumidor) a juntada dos extratos bancários, nos termos da 1ª Tese do IRDR nº 53.983/2016.

Com o parcial provimento recursal, o autor/apelado sucumbiu parcialmente, devendo ser condenado ao pagamento de custas processuais (à razão de um terço) e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, com exigibilidade suspensa à manutenção dos benefícios da justiça gratuita.

O réu/apelante arcará com as custas processuais, à razão de dois terços.

Honorários mantidos conforme estabelecido na sentença.

Ao exposto, torna-se imperativa a aplicação do art. 932, IV, “c”, do CPC, que ora invoco para, monocraticamente, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO, apenas para afastar a condenação por danos morais e para que a indenização material devida pela instituição financeira seja compensada pelo valor eventualmente transferido/pago a título do contrato questionado.

Publique-se e, uma vez certificado o trânsito em julgado – o que o Sr.

Coordenador certificará –, devolvam-se os autos à Vara de origem, dando-se baixa na distribuição e no registro.

Intimem-se.

Cumpra-se.

São Luís/MA, 28 de setembro de 2022.   Desembargador LUIZ GONZAGA Almeida Filho Relator A13