TJMA - 0802189-18.2021.8.10.0101

ÓRGÃO JULGADOR COLEGIADO: 7ª CÂMARA CÍVEL AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL N.º 0802189-18.2021.8.10.0101 AGRAVANTE: BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A Advogado: ENY ANGE SOLEDADE BITTENCOURT DE ARAUJO - BA29442-A AGRAVADO: FRANCISCA DAS CHAGAS DA SILVA SANTOS Advogados: FABIANA DE MELO RODRIGUES - MA9565-A, FRANCINETE DE MELO RODRIGUES - MA13356-A RELATOR: Desembargador Tyrone José Silva DESPACHO Intime-se o(a)s Agravado(a)s para, no prazo de 15 dias, se manifestar sobre o Agravo de Interno interposto nos autos.

Cumpra-se.

São Luís, data do sistema.

Desembargador Tyrone José Silva Relator

ÓRGÃO JULGADOR COLEGIADO: 7ª Câmara Cível CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) NÚMERO DO PROCESSO: 0802189-18.2021.8.10.0101 APELANTE: BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A Advogado: ENY ANGE SOLEDADE BITTENCOURT DE ARAUJO - BA29442-A APELADO: FRANCISCA DAS CHAGAS DA SILVA SANTOS Advogados: FABIANA DE MELO RODRIGUES - MA9565-A, FRANCINETE DE MELO RODRIGUES - MA13356-A RELATOR: Desembargador Tyrone José Silva DECISÃO Trata-se de apelação cível interposta por BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Comarca de Monção/MA que, nos autos do Processo n.º 0802189-18.2021.8.10.0101 proposto por FRANCISCA DAS CHAGAS DA SILVA SANTOS, assim deliberou: “Diante do exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados pela parte autora em face da instituição financeira ré para: -DECLARAR A INEXISTÊNCIA DO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO 0079883693820190604, discutido nesses autos, DETERMINANDO SEU IMEDIATO CANCELAMENTO, sob pena de multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por desconto indevido realizado no benefício previdenciário do autor, contados da intimação desta, até o limite de R$ 10.000,00. -CONDENAR O RÉU A RESTITUIR, de forma simples, todas as parcelas descontadas indevidamente, com correção monetária pelo INPC a partir de cada desconto e juros de mora de 1% ao mês a partir do primeiro desconto. -CONDENAR O RÉU A PAGAR DANOS MORAIS no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) ao autor, com juros de mora de 1% ao mês a partir do primeiro desconto e correção monetária a partir da presente data; Condeno ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% do valor da condenação.” Em seu recurso, o apelante alegou que a contratação do empréstimo foi regular e devidos são os descontos na aposentadoria da apelada; que os valores do empréstimo foram depositados na conta bancária da apelada; que o dano moral não restou devidamente comprovado, tanto quanto os danos materiais; que os juros de mora e a correção monetária dos danos materiais e morais devem ser contados desde a data do arbitramento; que o valor da indenização de danos morais é excessivo; que o valor disponibilizado à apelada deve ser compensado no caso de manutenção da condenação do apelante.

Ao final, requereu: “a) que seja o presente Recurso conhecido e provido totalmente, devendo ser reformada a r. sentença de 1º Grau, para que seja julgada INTEGRALMENTE IMPROCEDENTE a presente ação, haja vista que não há que se falar em danos morais e materiais, com a inversão da sucumbência, segundo as razões aduzidas; b) Caso não seja totalmente acolhido o presente Recurso, apenas em atenção ao princípio da eventualidade, que seja modificada a sentença para redução do valor da indenização arbitrado pelo MM Juízo a quo, tendo em vista se tratar de valor desproporcional; c) Caso não seja totalmente acolhido o presente Recurso, apenas em atenção ao princípio da eventualidade, que seja modificada a sentença para que faça constar a incidência de juros e correção monetária dos danos materiais a partir do arbitramento e para constar expressamente a incidência dos juros de mora da data do arbitramento dos danos morais, com fundamento na Súmula 362 e jurisprudência do STJ.

Noutro giro, caso o entendimento destes Nobres Julgadores seja diverso e na hipótese de não ser acolhida a tese de fixação dos juros de mora a partir do arbitramento, requer, que pelo menos, sejam fixados os juros de mora a partir da citação inicial, conforme o artigo 405 do Código Civil; d) requer como seja deferida a compensação de valores, conforme fundamentação supra; e) a condenação do Apelado ao pagamento de custas e honorários advocatícios.” Contrarrazões no ID 20185770, nas quais o apelado pugnou pelo desprovimento do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra do ilustre Procurador Danilo José de Castro Ferreira (ID), opinou pela desnecessidade de intervenção ministerial. É o relatório.

Decido.

Considerando o julgamento por esse Tribunal de Justiça do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº. 53.983/2016, que trata da matéria objeto dos presentes autos, passo à análise e decisão de forma monocrática.

Conheço do recurso de apelação sob exame, tendo em vista que reúne os pressupostos necessários.

I) Da alegação de que a contratação do empréstimo foi regular A respeito da controvérsia, o Plenário desse Tribunal, no julgamento do IRDR nº. 53.983/2016, fixou quatro teses que envolvem ações relacionadas a empréstimo consignado, que ora transcrevo: 1ª TESE: "Independentemente da inversão do ônus da prova – que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6° VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto –, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6°) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação” (redação originária). “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)” (redação fixada pelo STJ no Tema 1061). 2ª TESE: "A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)". 3ª TESE: "Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis". 4ª TESE: "Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)".

O artigo 985, inciso I, do Código de Processo Civil estabelece que: Art. 985.

Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada: I - a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região; No que diz respeito à matéria tratada nestes autos, convém destacar que são direitos básicos do consumidor, nos termos do art. 6º do Código de Defesa Consumidor: Art. 6º São direitos básicos do consumidor (…) VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; (…) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; A questão que ora se põe à análise consiste em se verificar se houve contratação regular de empréstimo pela parte Apelada junto ao Apelante, considerando a negativa daquela em ter realizado a avença.

De início, cabe registrar que, no caso, incidem as regras do Código de Defesa do Consumidor.

A parte Apelada, muito embora afirme não manter relação jurídica com o Apelante, enquadra-se no conceito de consumidor equiparado, previsto no art. 17 do CDC.

Além disso, o STJ, por meio da Súmula 297 fixou entendimento de que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

No caso em questão, a parte Apelada alegou não ter realizado empréstimo consignado que ensejou os descontos em seu benefício previdenciário.

O Apelante, em sua peça de defesa, afirmou que a contratação ocorreu de forma regular.

O Juízo de base, ao proferir a sentença e julgar procedente os pedidos da parte Apelada, fundamentou sua decisão afirmando que o Apelante não comprovou a regularidade da contratação do empréstimo pela parte Recorrida.

Efetivamente, conforme se verifica nos autos, o Apelante juntou um contrato sem assinatura atribuído à parte apelada e extratos bancários que demonstrariam a transferência dos valores do empréstimo.

Não obstante, verifico que a parte apelada é pessoa analfabeta.

Tendo em vista que a parte recorrida é pessoa analfabeta, devem ser observadas as formalidades previstas no art. 595 do Código Civil, o qual prescreve que, “no contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.” Na espécie, embora o apelante tenha juntado com a sua defesa um contrato sem assinatura atribuído à parte apelada, tal instrumento contratual não se reveste das formalidades legais devidas, especialmente a falta de assinatura a rogo e de duas testemunhas, tendo em vista que a parte recorrida é analfabeta.

Da documentação acostada aos autos não se vislumbra a demonstração inequívoca da parte apelada com a negociação do empréstimo consignado.

Também não constato a juntada de nenhum tipo de documento que comprove o pagamento dos valores do empréstimo questionado pela parte Apelante, de modo a reforçar a alegação do Apelado de que a contratação se deu em regulares termos.

Neste particular, embora a apelante tenha juntado extratos bancários referentes ao período em que os valores teriam sido depositados, constata-se que o valor que foi depositado na época não coincidem com aquele constante do contrato apresentado nos autos.

Por sua vez, a parte Apelada comprovou a existência dos descontos em seu benefício, referentes às parcelas da operação financeira contra a qual se insurge.

O Apelante, por seu turno, não comprovou a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte Apelada, conforme estabelecido pelas regras de distribuição do ônus da prova previstas no art. 373 do CPC. É ônus da instituição bancária comprovar, no momento adequado, que a contração se deu de forma regular, o que não ocorreu nos autos. É oportuno lembrar que a manifestação de vontade é elemento essencial para a validade do negócio jurídico, de modo que, não comprovado o consentimento inequívoco da parte Apelada, é nulo o contrato de empréstimo bancário que ora se discute.

Dessa forma, entendo que resta comprovada a falha no dever de informação, tendo em vista que a contratação do empréstimo questionado não restou devidamente demonstrada, mesmo porque a realização de negócios jurídicos com analfabetos deve observar estritamente as regras legais para reconhecimento de sua devida validade, notadamente pela fragilidade do consumidor nestas circunstâncias frente a instituição bancária de grande porte.

Assim, diante da irregularidade na contratação do empréstimo, tem-se que a sentença recorrida se afigura correta no que diz respeito à declaração de inexistência do referido contrato de empréstimo.

II) Do pedido de improcedência dos danos morais Quanto ao pedido de reconhecimento da improcedência dos danos morais, também não tem razão o Apelante.

O art. 14 do Código de Defesa do Consumidor estabelece que “o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.

O § 3º do art. 14 do mesmo diploma legal específica as situações nas quais o fornecedor de serviços não será responsabilizado.

Isso se dará quando o fornecedor provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

No âmbito do Código Civil, relevantes são as determinações constantes de seus artigos 186 e 927, os quais prescrevem: Art. 186.

Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (...) Art. 927.

Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Primeiramente, deve ser destacado que a falha na prestação do serviço por parte do Apelante restou devidamente demonstrada, conforme demonstrado no tópico anterior.

Cabe ressaltar que compete ao Apelante o ônus de desconstituir as alegações da parte Apelada no que diz respeito à irregularidade da contratação do serviço reportado na inicial, conforme prescreve o art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil, e o art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

Tal desconstituição não ocorreu, tanto quanto não restou demonstrada a inexistência de defeito na prestação do serviço ou a culpa exclusiva da parte Apelada/consumidora, pelo que o Apelante deve reparar os danos eventualmente causados à recorrida decorrentes dessa falha.

No caso destes autos, restou demonstrado o evento danoso, caracterizado pela contratação irregular do empréstimo bancário e dos descontos no benefício previdenciário da Apelada.

Restou comprovada também a responsabilidade do Apelante pelo evento, ante sua negligência em adotar as cautelas necessárias à concretização da avença.

Tratando-se de relação de consumo, a responsabilidade do Apelante é objetiva, conforme estabelece o art. 14 do CDC, corroborado pela Súmula 479 do STJ, segundo a qual: Súmula 479: As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

Nesse aspecto, tratando-se de responsabilidade objetiva, comprovado o nexo de causalidade entre o dano e a conduta do ofensor, os danos morais são presumidos, pelos quais deverá responder o Apelante.

Assim, impositiva a condenação do Apelante na reparação da parte Apelada pelos danos morais por esta sofridos.

No que respeita ao valor dos danos morais, sua fixação deverá atender aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

O valor não deverá ser demasiado elevado, sob pena de incorrer-se em enriquecimento ilícito.

Em contrapartida, não poderá ser fixado em valor irrisório, pois incentivaria a recalcitrância do ofensor.

Tenho que a quantia de R$ 1.000,00 (mil reais) é adequada para a reparação do dano moral perpetrado pelo Apelante, na extensão do sofrimento experimentado pela parte Apelada, sendo razoável e proporcional às circunstâncias do caso concreto, não enseja enriquecimento ilícito de qualquer das partes, bem como cumpre o caráter pedagógico da indenização por dano moral.

A sentença, pois, neste particular, deve ser mantida.

III) Da alegação de descabimento da repetição do indébito No que diz respeito ao pedido de afastamento da restituição dos valores descontados indevidamente, tenho que a sentença recorrida deve ser mantida.

Dispõe o parágrafo único do art. 42 do CDC que “o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.

A norma legal impõe a restituição em dobro dos valores cobrados indevidamente como regra, que somente pode ser afastada em caso de engano justificável.

Na espécie, verifico que o juízo recorrido determinou a repetição do indébito de forma simples.

Tendo em vista que o contrato questionado pelo apelado foi anulado, a restituição dos valores descontados é medida impositiva.

Considerando que o juízo recorrido determinou a restituição desses valores de forma simples, não havendo recurso da autora, a sentença deve ser mantida neste ponto.

IV) Do pedido de restituição de valores Descabe falar em restituição de valores se não há prova nos autos de que o numerário referente ao empréstimo questionado foi remetido à parte apelada, destacando-se que os valores depositados na conta bancária da parte apelada são divergentes daqueles constantes do contrato.

V) Dos juros de mora referentes aos danos morais e materiais A sentença recorrida fixou o termo inicial da correção monetária e dos juros de mora, para o dano material, desde a data do evento danoso.

Pretende o apelante que tais incrementos incidam desde a data do arbitramento na sentença.

Não tem razão o apelante neste ponto, já que o juízo recorrido bem aplicou as Súmula n.º 43 e 54 do STJ.

Quanto aos danos morais, também não há modificação a se fazer na sentença recorrida, já que observou devidamente as Súmulas n.º 54 e 362 do STJ.

Dessa forma, mantenho a sentença recorrida quantos aos termos iniciais de incidência dos juros de mora e da correção monetária, com relação aos danos morais e materiais.

VI) Dispositivo Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso sob exame para manter a sentença recorrida nos termos em que foi proferida.

Majoro os honorários advocatícios em favor do advogado da parte apelada para o patamar de 20% do valor atualizado da condenação.

Transitada em julgado esta decisão, baixem os autos ao juízo de origem.

Publique-se, intime-se e cumpra-se.

São Luís, data do sistema.

Desembargador Tyrone José Silva Relator