TJMA - 0804166-48.2022.8.10.0024

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO Apelação Cível: 0804166-48.2022.8.10.0024 Apelante: Guimesindo Soares da Silva Advogada: Vanielle Santos Sousa (OAB/MA 22.466-A) Apelado: Banco Bradesco S.A.

Advogado: José Almir da Rocha Mendes Júnior (OAB/MA 19.411-A) Relator: Desembargador Luiz Gonzaga Almeida Filho EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO DO CONSUMIDOR E BANCÁRIO.

AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

ALEGAÇÃO DE NÃO CONTRATAÇÃO.

APLICAÇÃO DE TESE FIRMADA EM IRDR.

ANALFABETA.

AUSÊNCIA DE ASSINATURA DE DUAS TESTEMUNHAS.

ART. 595 DO CC.

CONTRATO NULO.

RESPONSABILIDADE CIVIL CARACTERIZADA.

DEVER DE INDENIZAR.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO.

CABIMENTO.

DANO MORAL NÃO CONFIGURADO.

PARCIAL PROVIMENTO.

I. É nulo o negócio jurídico quando não revestir a forma prescrita em lei.

No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas (CC, art. 166, IV, c/c art. 595).

Na espécie, ausentes as assinaturas de duas testemunhas.

II.

Não constato a presença de erro justificável, em especial quanto ao procedimento padrão (e legal) que deve ser adotado pela instituição financeira ao conceder empréstimo oneroso a pessoa idosa e não alfabetizada, fazendo jus à aplicação da 3ª Tese do IRDR 53983/2016.

III.

Na vertente hipótese, entendo não estar caracterizado dano moral apto de reparação pecuniária.

Embora nulo o contrato, os descontos impugnados iniciaram há mais de três anos da judicialização, não sendo factível sua presunção se mesmo durante todo esse lapso temporal o autor não buscou solucionar sua alegada dor.

Também não foram demonstrados outros fatores, a exemplo de restrição creditícia, que poderiam justificar a presunção de dano moral.

IV.

Parcial provimento.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº 0804166-48.2022.8.10.0024, em que figura como Apelante e Apelado os acima enunciados, acordam os Senhores Desembargadores da Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, “A Quarta Câmara de Direito Privado, por votação unânime, conheceu e deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do desembargador relator”.

Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Luiz Gonzaga Almeida Filho (presidente da sessão), Douglas Airton Ferreira Amorim e José Jorge Figueiredo dos Anjos.

Funcionou pela Procuradoria-Geral de Justiça o Dr.

Carlos Jorge Avelar Silva.

São Luís/MA, 18 de maio de 2023.

Desembargador Luiz Gonzaga Almeida Filho Relator RELATÓRIO Trata-se de apelação cível interposta por Guimecindo Soares da Silva, inconformada com a sentença proferida pela 2ª Vara Cível da Comarca de Bacabal na Ação Declaratória de Nulidade de Débito c/c Indenização por Dano Material e Moral proposta contra Banco Bradesco S.A., que julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial, condenando a autora nas custas processuais e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, com exigibilidade suspensa à concessão da justiça gratuita.

De acordo com a petição inicial, o autor é aposentado, idoso e analfabeto, desconhecendo o contrato de empréstimo consignado 1138418525, no valor de R$ 1.502,32 em 72 parcelas de R$ 42,75, tendo início em 03/2019.

Almeja declaração de nulidade, repetição do indébito em dobro e indenização por danos morais.

Em sua contestação, a instituição financeira agita preliminares de carência de ação por falta de interesse de agir, à ausência de pretensão resistida; e de reunião de processos por conexão.

No mérito, defende a validade e regularidade da contratação, com a juntada do respectivo instrumento e, sucessivamente, pela devolução do valor disponibilizado a título do mútuo questionado.

Em réplica à contestação, o autor, além de rechaçar as prejudiciais ao mérito, sustenta ausência de assinatura a rogo, nos termos do art. 595 do CC, e de comprovante de transferência do valor objeto do mútuo bancário questionado.

Adveio a sentença de improcedência, fundamentada na demonstração da convergência de vontades das partes em realizarem o negócio jurídico e na regularidade da contratação.

Em síntese de suas razões recursais, o apelante sustenta a nulidade do contrato, porquanto ausente assinatura a rogo, como determina o art. 595 do Código Civil, bem como pela ausência de comprovante de disponibilização da quantia objeto do mútuo bancário questionado.

Pede o provimento, com a reforma da sentença para anular o contrato e condenar a instituição recorrida ao pagamento de indenizações por danos materiais (repetição do indébito) e morais.

Contrarrazões, sem questões preliminares, pelo desprovimento.

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e provimento recursal. É o relatório.

VOTO Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, razão pela qual conheço da apelação cível.

O caso retrata uma relação de consumo, com todos os seus elementos característicos, com vias à plena e eficaz prestação de um serviço e o fornecimento de um produto.

Ademais, “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras” (Súmula 297/STJ).

Assim, como tal, há de ser apreciada à luz das regras consumeristas da Lei nº 8.078/1990. “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias” (Súmula 479/STJ).

O Tribunal de Justiça do Maranhão, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR 53983/2016) 0008932-65.2016.8.10.0000, fixou quatro teses jurídicas a serem aplicadas em casos de empréstimos consignados ditos não contratados regularmente.

Seguem abaixo: 1ª Tese: “Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)”. 2ª Tese: “A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)”. 3ª Tese: “É cabível a repetição de indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada a má-fé da instituição, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis”.

Opostos e acolhidos embargos de declaração, a 3ª Tese foi integrada, sendo estabelecida nos seguintes termos: “Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis”. 4ª Tese: “Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)”.

Em recurso especial, o caso que originou as teses acima foi afetado pelo STJ como representativo da controvérsia, Tema 1.061, que firmou a seguinte tese jurídica: “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”.

A situação que se descortina dos autos subsome-se à hipótese prevista nas 1ª, 2ª, 3ª e 4ª Tese do IRDR, alhures transcritas.

Com parcial razão O apelante.

A instituição financeira não apresentou instrumento idôneo que comprovasse a contratação questionada e nem outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, não se desincumbindo de comprovar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pela autora (CPC, 373, II), nos termos da 4ª tese do citado IRDR.

Em que pese a juntada do contrato questionado, o que se depreende é a ausência de assinatura de duas testemunhas.

O art. 595 do Código Civil prevê que a contratação por parte de pessoa analfabeta deve ser entabulada através de instrumento com assinatura a rogo, além de subscrito por duas testemunhas.

No presente caso, ausente a assinatura a rogo.

E o art. 166, IV, do mesmo diploma civilista (Código Civil) preconiza que é “nulo o negócio jurídico quando não revestido na forma prescrita por lei”.

Nesse sentido, o STJ: RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL CIVIL.

DIREITO CIVIL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA.

RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO.

CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

IDOSO E ANALFABETO.

VULNERABILIDADE.

REQUISITO DE FORMA.

ASSINATURA DO INSTRUMENTO CONTRATUAL A ROGO POR TERCEIRO.

PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS.

ART. 595 DO CC/02.

ESCRITURA PÚBLICA.

NECESSIDADE DE PREVISÃO LEGAL. 1.

Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2.

Os analfabetos podem contratar, porquanto plenamente capazes para exercer os atos da vida civil, mas expressam sua vontade de forma distinta. 3.

A validade do contrato firmado por pessoa que não saiba ler ou escrever não depende de instrumento público, salvo previsão legal nesse sentido. 4.

O contrato escrito firmado pela pessoa analfabeta observa a formalidade prevista no art. 595 do CC/02, que prevê a assinatura do instrumento contratual a rogo por terceiro, com a firma de duas testemunhas. 5.

Recurso especial não provido (REsp 1954424/PE. 3ª Turma.

Min.

Ricardo Villas Bôas Cueva.

DJe 14/12/2021).

Da mesma forma: “Noutra toada, na hipótese de se tratar de contrato escrito firmado pela pessoa analfabeta, é imperiosa a observância da formalidade prevista no art. 595 do CC/02, que prevê a assinatura do instrumento contratual a rogo por terceiro, com a subscrição de duas testemunhas” (REsp 1907394/MT. 3ª Turma.

Minª Nancy Andrighi.

DJe 10/05/2021).

Nesse contexto, o STJ decidiu afetar o REsp 1938173/MT e o REsp 1943178/CE ao regime de julgamento pela sistemática de recursos repetitivos (Tema 1.116), tendo como questão submetida a julgamento o seguinte: “Validade (ou não) da contratação de empréstimo consignado por pessoa analfabeta, mediante instrumento particular assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas”.

Há determinação de suspensão de processamento apenas de recursos especiais e agravos em recursos especiais que tratem do tema, razão pela qual o prosseguimento do feito é medida que se impõe.

Repiso, portanto, que não logrou êxito a instituição financeira em demonstrar a regularidade da contratação questionada, sendo nulo e insuscetível de confirmação, nem convalescendo pelo decurso do tempo (CC, art. 169), não se desincumbindo de comprovar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pela autora (CPC, 373, II), nos termos do citado IRDR.

Configurada, pois, a responsabilidade da instituição financeira demandada.

Caracterizado o ilícito, surge o dever jurídico de reparar os danos (CC, art. 186).

Não sendo reconhecida a regularidade da contratação, o conflito de interesses deve ser resolvido através das normas aplicáveis à responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana.

Consequentemente, as teses defensivas serão objeto de reanálise (profundidade ou verticalidade do efeito devolutivo do apelo).

Na vertente hipótese, não constato a presença de erro justificável, em especial quanto ao procedimento padrão (e legal) que deve ser adotado pela instituição financeira ao conceder empréstimo a idosa não alfabetizada, em situação de hipossuficiência.

Os danos materiais decorrem do ilícito, resguardando a necessidade de retornar ao status quo ante, sendo consequência lógica do reconhecimento da nulidade contratual.

Assim, é devida a devolução em dobro dos valores descontados, ante a ausência de prova da própria contratação, não sendo caso de erro justificável a eximi-la de tal responsabilização, nos termos da 3ª tese do IRDR, transcrita em linhas anteriores.

Sobre a restituição, incidirão juros de mora mensais (1%) e correção monetária (IPCA), ambos a contar do prejuízo (Súmulas 43 e 54 do STJ), que consiste na data de cada desconto, por ser caso típico de responsabilidade civil extracontratual.

Considerando que a nulidade do contrato enseja automaticamente a devolução do status quo ante, e objetivando evitar enriquecimento sem causa, a indenização material devida pela instituição financeira deverá ser compensada pelo valor eventualmente transferido a título do contrato questionado, sobre o qual deverá incidir apenas correção monetária pelo mesmo indexador das indenizações devidas pelo apelado (IPCA), a contar da data da disponibilização a quantia à consumidora, extinguindo as obrigações até onde se compensarem (CC, art. 368).

Esclareço, novamente, que a compensação deverá ocorrer apenas se demonstrada a transferência alegada na contestação.

No juízo da execução, portanto, cumprirá às partes a apresentação dos extratos bancários, podendo ser obtidos através de outros meios que o juízo competente achar conveniente e eficaz, a exemplo de ofício ao banco, com indicação da agência e conta em que supostamente foi disponibilizado o valor objeto do contrato ora anulado.

Quanto aos danos morais, cabe ressaltar que o Código de Defesa do Consumidor é expresso ao prever a necessidade de efetiva reparação, nos termos do art. 6º, VI e VII, de forma que a proteção da parte hipossuficiente é ampla em casos como o presente.

Na vertente hipótese, entendo não estar caracterizado dano moral apto de reparação pecuniária.

Embora nulo o contrato, os descontos impugnados iniciaram há mais de três anos da judicialização, não sendo factível sua presunção se mesmo durante todo esse lapso temporal o autor não buscou solucionar sua alegada dor.

O fator temporal (relativo ao conhecimento do ato ilícito) possui grande relevância no presente caso porque revela que a sequer tinha ciência dos descontos enquanto ocorriam, não sendo possível presumir qualquer dano aos direitos de personalidade de um fato que a vítima desconhece, e assim, que não pode lhe causar abalos psicológicos.

Também não foram demonstrados outros vetores, a exemplo de restrição creditícia, que poderiam justificar a condenação do apelado em indenização por dano moral.

Esses fatos, a meu ver, afastam a presunção de que os descontos ocasionaram dano indenizável ao patrimônio imaterial da autora/apelante.

O entendimento do TJMA é sólido nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL.

CONSUMIDOR.

CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO.

COBRANÇA DE TAXAS DE ANUIDADE DIFERENCIADAS POR SERVIÇOS NÃO CONTRATADOS.

COBRANÇA INDEVIDA.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA DOBRADA.

MERO DISSABOR.

INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL INDENIZÁVEL.

REFORMA DA SENTENÇA.

PARCIAL PROVIMENTO. 1.

Inexistente prova inequívoca de celebração contratual para prestação de serviços adicionais diferenciados em contrato de cartão de crédito, forçoso reconhecer o defeito nos serviços prestados pelo banco requerido, exsurgindo sua responsabilidade civil objetiva (art. 14, CDC) e a necessidade de reparação pelo dano material. 2.

Havendo o lançamento indevido das tarifas de anuidades diferenciadas de cartão de crédito por serviços não contratados, é cabível a repetição em dobro dos valores cobrados indevidamente nas faturas mensais. 3.

Hipótese em que a repercussão do ilícito não causou negativações ou restrições creditícias em relação à dívida ilegal, motivo pelo qual é improcedente o pleito de reparação civil, mesmo porque os fatos narrados em sua inicial não desbordam dos dissabores normais do cotidiano humano nem implicam vilipêndio a direitos de personalidade. 4.

Apelo parcialmente provido (AC 0830036-43.2017.8.10.0001. 1ª Câmara Cível Isolada.

Des.

Kleber Costa Carvalho.

DJe 03/09/2021).

Tendo em vista que ambas as partes sucumbiram parcialmente, condeno a autora/apelante ao pagamento de custas (à razão de um terço) e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, com exigibilidade suspensa à manutenção da justiça gratuita.

Condeno o réu/apelado ao pagamento de custas processuais (à razão de dois terços), e honorários advocatícios em 10% da condenação.

Ao exposto, VOTO PARA CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, reformando a sentença para reconhecer a nulidade do contrato questionado e declarar sua inexigibilidade, condenando o banco apelado à restituição em dobro dos valores indevidamente descontados, possibilitando a compensação com eventuais valores disponibilizados pela instituição financeira relativamente ao contrato objeto do litígio, julgando improcedente o pedido de indenização por dano moral, com a redistribuição do ônus sucumbencial, nos termos do presente voto.

Sala das Sessões da Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís/MA, 18 de maio de 2023.

Desembargador Luiz Gonzaga Almeida Filho Relator A06