TJMA - 0818838-36.2022.8.10.0000

Sessão virtual do período de 24 de novembro a 01 de dezembro de 2022.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 0818838-36.2022.8.10.0000 – SÃO LUÍS Agravante: Antonio Janio Sousa Silva Advogado: Dr.

Marcelo Lucena Guedes Aguiar (OAB/MA 8.934) Agravado: Bradesco Saúde S/A Advogado: Dr.

Reinaldo Luis Tadeu Rondina Mandaliti (OAB/MA 11.706-A) Relator: Des.

Cleones Carvalho Cunha E M E N T A PROCESSO CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

TUTELA DE URGÊNCIA.

PLANO DE SAÚDE.

PACIENTE PORTADOR DE DOENÇA RARA QUE ACOMETE AS CÉLULAS-TRONCO (HPN – HEMOGLOBINÚRIA PAROXÍSTICA NOTURNA).

TRATAMENTO CONTÍNUO COM USO DE ECULIZUMAB.

ROL DA ANS NÃO TAXATIVO.

PRESCRIÇÃO DE TRATAMENTO QUE CABE SOMENTE AO MÉDICO.

PRESENÇA DOS REQUISITOS EXIGIDOS NO ART. 300 DO CPC.

PRECEDENTES DO STJ.

CABIMENTO DA TUTELA.

RECURSO PROVIDO I – Conforme entendimento adotado pela Corte Superior de Justiça, compete ao médico, e apenas ao médico, definir e prescrever os tratamentos e medicamentos necessários ao paciente, constituindo-se, assim, abusiva a cláusula contratual ou conduta do convênio que exclui tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do paciente, porque apenas lhe compete estabelecer as doenças que terão cobertura, mas nunca o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura; II - o rol de procedimentos estabelecido pela Agência Nacional de Saúde (ANS) não é taxativo, haja vista que prevê apenas os procedimentos mínimos a serem cobertos pelas operadoras de plano de saúde, conforme termos da Lei nº 2.033/2022; III- verificado, face aos elementos probatórios constantes dos autos, a presença dos requisitos exigidos no art. 300 do CPC, torna-se imperiosa a concessão da tutela de urgência consistente em determinar à operadora de plano de saúde recorrida que autorize o imediato tratamento do paciente com uso contínuo da medicação Eculizumab 600mg, administrado por infusão intravenosa, tudo de acordo com a prescrição do profissional de saúde que o acompanha, até posterior obtenção de alta médica, sob pena de multa diária; IV – agravo provido.

A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, unanimemente, em conhecer e dar provimento ao presente agravo.

Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Cleones Carvalho Cunha, amil de Miranda Gedeon Neto e Lourival de Jesus Serejo Sousa.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça a Dra.

Selene Coelho de Lacerda.

São Luís, 01º de dezembro de 2022.

Desembargador CLEONES CARVALHO CUNHA RELATOR

  AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 0818838-36.2022.8.10.0000 – SÃO LUÍS Agravante:           Antonio Janio Sousa Silva Advogado:            Dr.

Marcelo Lucena Guedes Aguiar (OAB/MA 8.934) Agravado:            Bradesco Saúde S/A Relator:                Des.

Cleones Carvalho Cunha                               Vistos, etc.                       Antonio Janio Sousa Silva, já qualificado nos autos, interpôs o presente agravo de instrumento, visando a modificar decisão exarada pelo MM.

Juiz da 4ª Vara Cível do Termo Judiciário de São Luís, nesta Comarca, que indeferiu pleito de tutela de urgência requerido nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais e Materiais com pedido de liminar nº 0850502-82.2022.8.10.0001, por ele ajuizada contra Bradesco Saúde S/A, ora agravado,  consistente em determinar à operadora de plano de saúde agravante que autorize o imediato tratamento com uso contínuo da medicação Eculizumab 600mg, administrado por infusão com duração de 25 minutos a 45 minutos, no período de 4 semanas, e a partir da quinta semana a fase da manutenção Eculizumbe de 900 mg, administrado por infusão intravenosa com a duração de 25 a 45 minutos, a cada 14 dias, de forma contínua, tudo de acordo com a prescrição do profissional de saúde que acompanha o agravante, até posterior obtenção de alta médica.                       Após afirmar a tempestividade do recurso, sustenta o recorrente, em suma, que, com apenas 38 anos de idade, é paciente portador de HPN - Hemoglobinúria Paroxística Noturna, uma doença rara que acomete as células-tronco, constantes na medula óssea, já em estágio avançado, e que, embora não tenha cura, pode ser tratada por meio de transplante de medula e aplicação de ECULIZUMAB, medicamento específico para o tratamento desta doença, tendo o plano de saúde agravado, contudo, negado a cobertura, somente ante à justificativa de não se encontrar no rol da ANS.                                         Com base em tais argumentos e afirmando presentes os requisitos do art. 300 do CPC, pugna o agravante, primeiramente, pelo deferimento da liminar de tutela recursal, e, no mérito, pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a decisão impugnada, nos termos requeridos nas razões de Id 20074819.                       É o breve relatório.

Decido.                       O agravo é tempestivo, sendo desnecessária a juntada das peças obrigatórias, conforme disposto no art. 1.017, §5º, do CPC, bem como dispensado o recolhimento do preparo, por ser o recorrente beneficiário da gratuidade da justiça em 1º grau, razões pelas quais dele conheço.                                         Quanto ao pleito de tutela recursal, verifico se encontrarem preenchidos os requisitos autorizadores da medida, pelo que deve ser deferida a súplica do  agravante.                                         Entendo exalar o fumus boni iuris dos documentos que instruíram a inicial da demanda, de onde se extrai ser o agravante segurado do plano de saúde agravado (Id 73311566 dos autos originários) e, em razão de ser portador de HPN - Hemoglobinúria Paroxística Noturna, necessita de imediato tratamento através da aplicação de ECULIZUMAB, a ser administrado por infusão intravenosa, conforme prescrição da médica hematologista Dra.

Tiza M.

Matos (CRM 9213) – Id 20075159, tendo o plano de saúde, contudo, alegado ausência de cobertura.                       Em juízo de cognição sumária, contudo, não me parece ter sido correta a negativa de cobertura pela operadora de plano de saúde agravada, sob o argumento de não ser o tratamento adequado ou não estar previsto no rol de procedimentos da ANS – Agência Nacional de Saúde, mormente considerando que, na linha da jurisprudência com a qual comungo, além de não poder o plano de saúde se sobrepor ao profissional que acompanha o paciente, entendo ser meramente exemplificativo o dito rol, e não taxativo.                       Por oportuno, vale transcrever:   PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

REEXAME DE FATOS.

SÚMULA 7/STJ.

INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS.

SÚMULA 5/STJ.

HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

SÚMULA 83/STJ. […] 2.

A jurisprudência do STJ entende que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, e que é abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, medicamento ou procedimento imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário 3.

Agravo interno no agravo em recurso especial não provido. (AgInt no AREsp 1100866/CE, Rel.

Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 30/11/2017)   AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL CIVIL.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

INOCORRÊNCIA.

ABUSIVIDADE CONTRATUAL.

INTERPRETAÇÃO FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR.

PROCEDIMENTO TERAPÊUTICO.

CLÁUSULA LIMITATIVA.

RECUSA INDEVIDA.

AUSÊNCIA NO ROL DA ANS.

COBERTURA DEVIDA. […]. 4.

O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor. (AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel.

Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 26/02/2016) 5.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (AgInt no AREsp 1099275/SP, Rel.

Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/11/2017, DJe 20/11/2017)   CIVIL.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PLANO DE SAÚDE.

COBERTURA DE TRATAMENTO.

RECUSA INJUSTIFICADA.

DANO MORAL.

VALOR DA INDENIZAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE.

SÚMULA N. 7/STJ.

DECISÃO MANTIDA. 1. "O Superior Tribunal de Justiça entende ser abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário, porque o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica, indicada por profissional habilitado, na busca da cura" (AgInt no AgInt no REsp 1622150/PR, Rel.

Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 18/08/2017). [...] (AgInt no AREsp 1113369/RJ, Rel.

Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 05/10/2017, DJe 09/10/2017)   AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR.

SEGURO SAÚDE.

TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. [...] ROL DA ANS MERAMENTO EXEMPLIFICATIVO.

NEGATIVA INDEVIDA.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.

O Rol da Agência Nacional de Saúde ANS possui caráter meramente exemplificativo, prevendo somente a cobertura mínima obrigatória, não podendo servir, portanto, de amparo para a negativa de cobertura contratual.

Precedentes do STJ. [...] (TJ-ES - AI: 00380685520178080024, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Data de Julgamento: 04/06/2018, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/06/2018)                       Inclusive, em situação semelhante a que ora me deparo, decidiu, recentemente, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, in  verbis:   APELAÇÃO CÍVEL.

OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZATÓRIA.

PLANO DE SAÚDE.

PORTADOR DE ESCLEROSE MÚLTIPLA.

RECUSA INDEVIDA DE COBERTURA DO TRATAMENTO POR INFUSÃO VENOSA COM A MEDICAÇÃO OCRELIZUMABE 600MG.

PRESCRIÇÃO MÉDICA.

ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA RESTRITIVA.

PREVALÊNCIA DA DISPOSIÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR.

DANO MORAL CONFIGURADO E RAZOAVELMENTE FIXADO.

SÚMULA 343 DO TJRJ.

APLICABILIDADE.

DESPROVIMENTO DOS RECURSOS. 1.

A incidência do Código de Defesa do Consumidor nos contratos relativos a plano de saúde, como em toda relação de consumo, obriga a interpretação das cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao consumidor e de modo a não comprometer a natureza e finalidade da avença. 2.

Prescrição médica atestando a necessidade de submissão do autor ao tratamento por infusão venosa com uso da medicação ocrelizumabe 600 mg. 3.

Prevista a cobertura para a doença, deve a operadora do plano de saúde fazer com que seja disponibilizada a assistência devida ao tratamento do segurado, arcando com os custos devidos, bem como fornecendo todos os materiais necessários e prescritos pelo médico, conforme inteligência da Súmula 340 deste Tribunal. 4.

Cabe ao profissional habilitado indicar a opção adequada para o tratamento da doença que acomete seu paciente, não incumbindo à seguradora ou operadora discutir o procedimento. 5.

A recusa de cobertura contratual em situações tais surpreende o consumidor, já evidentemente combalido emocional e fisicamente pelo problema grave de saúde, o que causa dissabor juridicamente relevante e constitui causa eficiente para gerar danos morais. 6.

Falha na prestação do serviço que configura dano moral in re ipsa, em razão da negligência da ré ao menosprezar a gravidade e o estado de saúde do autor. 7.

Valor do dano moral fixado moderadamente e em observância à razoabilidade e proporcionalidade, em atenção à Súmula 343 deste Tribunal. 8.

Desprovimento dos recursos. (TJ-RJ - APL: 00738817020218190001, Relator: Des(a).

ELTON MARTINEZ CARVALHO LEME, Data de Julgamento: 06/04/2022, DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/04/2022)                       Ressalte-se que, acerca do caráter meramente exemplificativo do rol da ANS, não obstante o novo precedente do STJ - REsp n.º 1.733.013/PR, a verdade é que inexiste decisão judicial vinculante sobre o tema, além do que, como sabido, foi recentemente aprovado o PL 2.033/2022, o qual irá fazer cair por terra a tese de taxatividade, estando apenas no aguardo de sanção pelo Presidente da República.    Afinal, o direito à saúde (artigos 6º e 196, CF) representa consequência constitucional indissociável do direito à vida (art. 5º, caput, CF) e, sendo bem relevante à dignidade da pessoa humana, foi elevado, na atual Constituição Federal, à condição de direito fundamental, não podendo ser, portanto, caracterizado como simples mercadoria e nem pode ser confundido com outras atividades econômicas.

Daí porque, sendo detectada a natureza abusiva de cláusula contratual, é possível a declaração judicial de sua ineficácia, ainda mais se se apresenta como uma obrigação excessivamente onerosa à vida do paciente (usuário do plano de saúde).                       Assim, tenho que a justificativa do plano da saúde com vistas a fundamentar a referida exclusão de cobertura é equivocada e afronta o princípio da boa-fé contratual, caminhando, assim, na contramão da Legislação Consumerista.                       Partindo de tais premissas, é de se reconhecer aqui, prima facie, a probabilidade do direito pleiteado pelo agravante.                      

Por outro lado, o periculum in mora, aqui existe é para o recorrente, pois caso não seja concedida a tutela de urgência recursal, considerando o tempo necessário ao julgamento do mérito deste recurso e face ao gravíssimo quadro apresentado pelo agravante, portador de HPN - Hemoglobinúria Paroxística Noturna, doença rara que acomete as células-tronco, constantes na medula óssea, já em estágio avançado, poderá ocorrer agravamento de sua enfermidade, este sim, absolutamente irreversível, pelo que se faz imperioso o deferimento do pedido liminar.                       Ainda, no que pertine à irreversibilidade do provimento in limine, a questão deve ser analisada tendo como norte os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de mitigação do instituto da tutela antecipada, sendo que, in casu, na hipótese de, ao final, ser reconhecido que o agravante não teria direito a cobertura, o plano poderá obter o devido ressarcimento dos gastos, utilizando-se de vias administrativas ou judiciais, pelo que não me afigura irreversível o provimento liminar.                       Assim, por hora não há que se falar aqui manter a decisão agravada.

Apenas, baseado na probabilidade do direito demonstrada pelo consumidor recorrente na demanda originária, afigura-me mais prudente a concessão da medida liminar, em juízo prefacial, a fim de evitar danos irreparáveis, deixando para analisar de forma mais aprofundada a questão quando do julgamento meritório do agravo de instrumento.                       Ante o exposto, defiro o pleito liminar de tutela de urgência recursal, para determinar ao plano de saúde agravado que autorize e custeie, imediatamente, o tratamento no agravante - Antonio Janio Sousa Silva, portador de HPN - Hemoglobinúria Paroxística Noturna, através do uso contínuo da medicação Eculizumab 600mg, administrado por infusão com duração de 25 minutos a 45 minutos, no período de 4 semanas, e a partir da quinta semana a fase da manutenção Eculizumbe de 900 mg, administrado por infusão intravenosa com a duração de 25 a 45 minutos, a cada 14 dias, de forma continua, tudo de acordo com a prescrição efetuada pelo profissional de saúde que acompanha o paciente ora recorrente – Id 20075159, até posterior obtenção de alta médica, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), até o limite de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais).

Portanto:                       1 – oficie-se ao Juízo da 4ª Vara Cível do Termo Judiciário de São Luís, desta Comarca, dando-lhe ciência deste despacho, cuja cópia servirá de ofício;                       2 – intime-se o agravante, através de seu advogado, na forma da lei, do teor desta decisão;                       3 – intime-se a empresa de plano de saúde agravada, na forma da lei, para, no prazo legal, responder, se quiser, aos termos do presente agravo, facultando-lhe a juntada dos documentos que entenderem cabíveis.                       Após essas providências ou transcorridos os prazos respectivos, encaminhem-se os autos à Douta Procuradoria Geral de Justiça.                       Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.                       São Luís, 12 de setembro de 2022.       Desembargador CLEONES CARVALHO CUNHA RELATOR