TJMA - 0805370-97.2022.8.10.0034

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO APELAÇÃO CÍVEL: 0805370-97.2022.8.10.0034 APELANTE: FRANCISCO DE SOUSA LIMA ADVOGADO: DENYO DAERCIO SANTANA DO NASCIMENTO (OAB/MA 15.389) APELADO: BANCO BRADESCO S.A.

ADVOGADO: JOSÉ ALMIR DA R.

MENDES JÚNIOR (OAB/MA 19.411-A) RELATOR: DESEMBARGADOR LUIZ GONZAGA ALMEIDA FILHO EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO DO CONSUMIDOR E BANCÁRIO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

ALEGAÇÃO DE NÃO CONTRATAÇÃO.

APLICAÇÃO DE TESE FIRMADA EM IRDR.

ANALFABETO.

AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO.

CONTRATO NULO.

RESPONSABILIDADE CIVIL CARACTERIZADA.

DEVER DE INDENIZAR.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO.

CABIMENTO.

COMPENSAÇÃO DEVIDA.

DANO MORAL NÃO CONFIGURADO.

PARCIAL PROVIMENTO RECURSAL.

I. É nulo o negócio jurídico quando não revestir a forma prescrita em lei.

No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas (CC, art. 166, IV, c/c art. 595).

Na espécie, ausente assinatura a rogo.

II.

Não constato a presença de erro justificável, em especial quanto ao procedimento padrão (e legal) que deve ser adotado pela instituição financeira ao conceder empréstimo oneroso a pessoa idosa e não alfabetizada, fazendo jus à aplicação da 3ª Tese do IRDR 53983/2016.

III.

Considerando que a nulidade do contrato enseja automaticamente a devolução do status quo ante, e objetivando evitar enriquecimento sem causa, a indenização material devida pela instituição financeira deverá ser compensada pelo valor eventualmente transferido a título do contrato questionado, sobre o qual deverá incidir apenas correção monetária pelo mesmo indexador das indenizações devidas pelo apelado (IPCA), a contar da data da disponibilização a quantia à consumidora, extinguindo as obrigações até onde se compensarem (CC, art. 368).

IV.

Na vertente hipótese, entendo não estar caracterizado dano moral apto de reparação pecuniária.

Embora nulo o contrato, os descontos impugnados iniciaram há 6 (seis) anos da judicialização, não sendo factível sua presunção se mesmo durante todo esse lapso temporal a autora não buscou solucionar sua alegada dor.

Também não foram demonstrados outros fatores, a exemplo de restrição creditícia, que poderiam justificar a presunção de dano moral.

V.

Parcial provimento.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL N.º 0805370-97.2022.8.10.0034, em que figuram como Apelante e Apelado os acima enunciados, ACORDAM os Senhores Desembargadores da Quarta Câmara Cível de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, “A QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, POR VOTAÇÃO UNÂNIME, CONHECEU E DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR RELATOR.” Participaram do julgamento os Desembargadores Luiz Gonzaga Almeida Filho, como presidente da sessão, José Jorge Figueiredo dos Anjos e Douglas Airton Ferreira Amorim.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça a Drª.

Lize de Maria Brandão de Sá.

São Luís, 25 de maio de 2023.

Desembargador Luiz Gonzaga Almeida Filho Relator RELATÓRIO Trata-se de apelação cível interposta por FRANCISCO DE SOUSA LIMA, inconformado com a sentença proferida pela 2ª Vara da Comarca de Codó na Ação de Procedimento Comum proposta contra BANCO BRADESCO S.A., que julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial, condenando a autora nas custas processuais e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, com exigibilidade suspensa à concessão da justiça gratuita.

Na base, o autor alega que foi surpreendido ao perceber, em seu benefício previdenciário, descontos mensais referentes ao contrato de empréstimo consignado nº 0123304352642, no valor de R$ 1.727,28, a ser pago em 72 parcelas de R$ 23,99, com início dos descontos em 06/2016, que alega não ter contraído.

Em sua contestação, a instituição financeira agita preliminares da prescrição quinquenal; da ausência de provas.

No mérito, defende a validade e regularidade da contratação, com a juntada do respectivo instrumento, e que o contrato de empréstimo objeto da lide, já fora liquidado/encerrado.

Após réplica à contestação, sobreveio sentença de improcedência dos pedidos autorais, nos seguintes termos da parte dispositiva ID 24801286: “Isto posto, nos termos do art.487, I, NCPC, JULGO IMPROCEDENTE OS PEDIDOS CONTIDOS NA INICIAL, extinguindo o processo com resolução do mérito.

Face ao princípio da sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais, bem como dos honorários advocatício no percentual de 10% do valor da causa, com fulcro no art. 85 § 8º do NCPC.

No entanto, suspendo a sua exigibilidade, tendo em vista que o autor é beneficiário da justiça gratuita, nos termos do art. 12 da lei 1060/50.”.

Inconformado, em síntese de suas razões recursais, o apelante sustenta a nulidade do contrato, porquanto ausente assinatura a rogo, como determina o art. 595 do Código Civil.

Pede o provimento, com a reforma da sentença para condenar a instituição recorrida ao pagamento de indenizações por danos materiais (repetição do indébito) e morais.

Contrarrazões ID 24801293, sem questões preliminares, pelo desprovimento e manutenção da sentença de base haja visto que o contrato em questão já encontra-se finalizado e que a quantia contratada foi disponibilizado na conta da recorrente, ficando evidenciado a regularidade na contratação, assim como a inexistência de dano material e morais.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento do recurso, sobre o qual deixa de emitir parecer por inexistir quaisquer das hipóteses elencadas no art. 178, I, II e III, do Código de Processo Civil, a exigir a intervenção ministerial. É o relatório.

VOTO Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, razão pela qual conheço da apelação cível.

Inexistindo questões preliminares a serem analisadas, passemos ao enfrentamento do mérito O inconformismo tem parcial razão.

O caso retrata uma relação de consumo, com todos os seus elementos característicos, com vias à plena e eficaz prestação de um serviço e o fornecimento de um produto.

Ademais, “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras” (Súmula 297/STJ).

Assim, como tal, há de ser apreciada à luz das regras consumeristas da Lei nº 8.078/1990. “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias” (Súmula 479/STJ).

O Tribunal de Justiça do Maranhão, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR 53983/2016) 0008932-65.2016.8.10.0000, fixou quatro teses jurídicas a serem aplicadas em casos de empréstimos consignados ditos não contratados regularmente.

Seguem abaixo: 1ª Tese: “Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)”. 2ª Tese: “A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)”. 3ª Tese: “É cabível a repetição de indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada a má-fé da instituição, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis”.

Opostos e acolhidos embargos de declaração, a 3ª Tese foi integrada, sendo estabelecida nos seguintes termos: “Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis”. 4ª Tese: “Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)”.

Em recurso especial, o caso que originou as teses acima foi afetado pelo STJ como representativo da controvérsia, Tema 1.061, que firmou a seguinte tese jurídica: “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”.

A situação que se descortina dos autos subsome-se à hipótese prevista nas 1ª, 2ª, 3ª e 4ª Tese do IRDR, alhures transcritas.

A instituição financeira não apresentou instrumento idôneo que comprovasse a contratação questionada e nem outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, não se desincumbindo de comprovar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pela autora (CPC, 373, II), nos termos da 4ª tese do citado IRDR.

Em que pese a juntada do contrato questionado, o que se depreende é a ausência de assinatura a rogo da parte consumidora, idoso e analfabeto.

O art. 595 do Código Civil prevê que a contratação por parte de pessoa analfabeta deve ser entabulada através de instrumento com assinatura a rogo, além de subscrito por duas testemunhas.

No presente caso, ausente a assinatura a rogo.

E o art. 166, IV, do mesmo diploma civilista (Código Civil) preconiza que é “nulo o negócio jurídico quando não revestido na forma prescrita por lei”.

Nesse sentido, o STJ: RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL CIVIL.

DIREITO CIVIL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA.

RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO.

CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

IDOSO E ANALFABETO.

VULNERABILIDADE.

REQUISITO DE FORMA.

ASSINATURA DO INSTRUMENTO CONTRATUAL A ROGO POR TERCEIRO.

PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS.

ART. 595 DO CC/02.

ESCRITURA PÚBLICA.

NECESSIDADE DE PREVISÃO LEGAL. 1.

Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2.

Os analfabetos podem contratar, porquanto plenamente capazes para exercer os atos da vida civil, mas expressam sua vontade de forma distinta. 3.

A validade do contrato firmado por pessoa que não saiba ler ou escrever não depende de instrumento público, salvo previsão legal nesse sentido. 4.

O contrato escrito firmado pela pessoa analfabeta observa a formalidade prevista no art. 595 do CC/02, que prevê a assinatura do instrumento contratual a rogo por terceiro, com a firma de duas testemunhas. 5.

Recurso especial não provido (REsp 1954424/PE. 3ª Turma.

Min.

Ricardo Villas Bôas Cueva.

DJe 14/12/2021).

Da mesma forma: “Noutra toada, na hipótese de se tratar de contrato escrito firmado pela pessoa analfabeta, é imperiosa a observância da formalidade prevista no art. 595 do CC/02, que prevê a assinatura do instrumento contratual a rogo por terceiro, com a subscrição de duas testemunhas” (REsp 1907394/MT. 3ª Turma.

Minª Nancy Andrighi.

DJe 10/05/2021).

Nesse contexto, o STJ decidiu afetar o REsp 1938173/MT e o REsp 1943178/CE ao regime de julgamento pela sistemática de recursos repetitivos (Tema 1.116), tendo como questão submetida a julgamento o seguinte: “Validade (ou não) da contratação de empréstimo consignado por pessoa analfabeta, mediante instrumento particular assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas”.

Há determinação de suspensão de processamento apenas de recursos especiais e agravos em recursos especiais que tratem do tema, razão pela qual o prosseguimento do feito é medida que se impõe.

Repiso, portanto, que não logrou êxito a instituição financeira em demonstrar a regularidade da contratação questionada, sendo nulo e insuscetível de confirmação, nem convalescendo pelo decurso do tempo (CC, art. 169), não se desincumbindo de comprovar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pela autora (CPC, 373, II), nos termos do citado IRDR.

Configurada, pois, a responsabilidade da instituição financeira demandada.

Caracterizado o ilícito, surge o dever jurídico de reparar os danos (CC, art. 186).

Não sendo reconhecida a regularidade da contratação, o conflito de interesses deve ser resolvido através das normas aplicáveis à responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana.

Consequentemente, as teses defensivas serão objeto de reanálise (profundidade ou verticalidade do efeito devolutivo do apelo).

Na vertente hipótese, não constato a presença de erro justificável, em especial quanto ao procedimento padrão (e legal) que deve ser adotado pela instituição financeira ao conceder empréstimo a idosa não alfabetizada, em situação de hipossuficiência.

Os danos materiais decorrem do ilícito, resguardando a necessidade de retornar ao status quo ante, sendo consequência lógica do reconhecimento da nulidade contratual.

Assim, correta é a decisão que determina a devolução em dobro dos valores descontados, ante a ausência de prova da própria contratação, não sendo caso de erro justificável a eximi-la de tal responsabilização, nos termos da 3ª tese do IRDR, transcrita em linhas anteriores.

Sobre a restituição incidirão juros de mora mensais (1%) e correção monetária (IPCA), ambos a contar do prejuízo (Súmulas 43 e 54 do STJ), que consiste na data de cada desconto, por ser caso típico de responsabilidade civil extracontratual.

Quanto aos danos morais, cabe ressaltar que o Código de Defesa do Consumidor é expresso ao prever a necessidade de efetiva reparação, nos termos do art. 6º, VI e VII, de forma que a proteção da parte hipossuficiente é ampla em casos como o presente.

Na vertente hipótese, entendo não estar caracterizado dano moral apto de reparação pecuniária.

Embora nulo o contrato, os descontos impugnados iniciaram 06 (seis) anos da judicialização, não sendo factível sua presunção se mesmo durante todo esse lapso temporal a autora não buscou solucionar sua alegada dor.

O fator temporal (relativo ao conhecimento do ato ilícito) reveste-se relevante no presente caso porque revela que ela sequer tinha ciência dos descontos enquanto ocorriam, não sendo possível presumir qualquer dano aos direitos de personalidade de um fato que a vítima desconhece, e assim, que não pode lhe causar abalos psicológicos.

Assim como não foram demonstrados outros vetores, a exemplo de restrição creditícia, que poderiam justificar a presunção de dano moral.

Esses fatos, a meu ver, afastam a presunção de que os descontos ocasionaram dano indenizável ao patrimônio imaterial da autora/apelante.

O entendimento do TJMA é sólido nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL.

CONSUMIDOR.

CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO.

COBRANÇA DE TAXAS DE ANUIDADE DIFERENCIADAS POR SERVIÇOS NÃO CONTRATADOS.

COBRANÇA INDEVIDA.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA DOBRADA.

MERO DISSABOR.

INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL INDENIZÁVEL.

REFORMA DA SENTENÇA.

PARCIAL PROVIMENTO. 1.

Inexistente prova inequívoca de celebração contratual para prestação de serviços adicionais diferenciados em contrato de cartão de crédito, forçoso reconhecer o defeito nos serviços prestados pelo banco requerido, exsurgindo sua responsabilidade civil objetiva (art. 14, CDC) e a necessidade de reparação pelo dano material. 2.

Havendo o lançamento indevido das tarifas de anuidades diferenciadas de cartão de crédito por serviços não contratados, é cabível a repetição em dobro dos valores cobrados indevidamente nas faturas mensais. 3.

Hipótese em que a repercussão do ilícito não causou negativações ou restrições creditícias em relação à dívida ilegal, motivo pelo qual é improcedente o pleito de reparação civil, mesmo porque os fatos narrados em sua inicial não desbordam dos dissabores normais do cotidiano humano nem implicam vilipêndio a direitos de personalidade. 4.

Apelo parcialmente provido (AC 0830036-43.2017.8.10.0001. 1ª Câmara Cível Isolada.

Des.

Kleber Costa Carvalho.

DJe 03/09/2021).

Considerando que a nulidade do contrato enseja automaticamente a devolução do status quo ante, e objetivando evitar enriquecimento sem causa, a indenização material devida pela instituição financeira deverá ser compensada pelo valor eventualmente transferido a título do contrato questionado, sobre o qual deverá incidir apenas correção monetária pelo mesmo indexador das indenizações devidas pelo apelado (IPCA), a contar da data da disponibilização a quantia à consumidora, extinguindo as obrigações até onde se compensarem (CC, art. 368).

Esclareço que a compensação deverá ocorrer apenas se demonstrada a transferência alegada na contestação, tendo em vista que os dados bancários fornecidos na peça de resistência coincidem com a conta bancária da apelante e, ao afirmar que não recebeu o valor do empréstimo, cumpre a ela anexar os respectivos extratos bancários, como dever de cooperação estabelecido no CPC, na 1ª Tese do IRDR e no âmago das relações sociais.

No juízo da execução, portanto, cumprirá ao autor/apelante a apresentação dos extratos bancários no período informado pelo réu/apelado, podendo ser obtida a informação através de outros meios que o juízo competente achar conveniente e eficaz, a exemplo de ofício ao banco.

Tendo em vista que ambas as partes sucumbiram parcialmente, condeno a autora/apelante ao pagamento de custas (à razão de um terço) e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, com exigibilidade suspensa à manutenção da justiça gratuita.

Condeno o réu/apelado ao pagamento de custas processuais (à razão de dois terços), e honorários advocatícios em 10% da condenação.

Diante disto, CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, reformando a sentença para reconhecer a nulidade do contrato questionado, condenando o banco apelado à restituição em dobro dos valores indevidamente descontados, possibilitando a compensação com eventuais valores disponibilizados pela instituição financeira, relativamente ao contrato objeto do litígio. É COMO VOTO.

Sala das Sessões da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, 25 de maio de 2023.

Desembargador LUIZ GONZAGA Almeida Filho Relator