TJMA - 0805902-71.2022.8.10.0034

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0805902-71.2022.8.10.0034 1° APELANTE: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.

Advogado: WILSON BELCHIOR 1° APELADO: FRANCISCA DAS CHAGAS BENEDITA Advogado: ANA KAROLINA ARAUJO MARQUES 2° APELANTE: FRANCISCA DAS CHAGAS BENEDITA Advogado: ANA KAROLINA ARAUJO MARQUES 2° APELADO: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.

Advogado: WILSON BELCHIOR RELATOR: Des.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS APELAÇÕES CÍVEIS.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

SENTENÇA PROCEDENTE.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

IRDR 53.983/2016.

APOSENTADO DO INSS.

CONTRATO NÃO APRESENTADO.

INEXISTÊNCIA DE PROVA DE RECEBIMENTO DO VALOR DO EMPRÉSTIMO PELO CONSUMIDOR.

ART. 373, II, DO CPC. ÔNUS NÃO CUMPRIDO PELO BANCO.

ATO ILÍCITO CONFIGURADO.

RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E DANO MORAL.

RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

I.

In casu, o banco/1° apelante juntou aos autos o contrato discutido, no qual consta apenas aposição da digital, e de duas testemunhas, mas sem assinatura a rogo.

Assim, considerado inválido e imprestável ao acervo probatório, pois em desacordo ao que determina o art. 595 do CC.

Outrossim, este não comprovou o pagamento do numerário por meio de TED (Transferência Eletrônica Disponível) autenticado mecanicamente, ou outro documento plausível, capaz de atestar sem dúvidas o recebimento do valor pelo consumidor, ou seja, o ingresso do valor contratado no patrimônio do mesmo, não se desincumbindo de seu ônus (art. 373, II, CPC).

II.

Considerando a gravidade dos fatos, as condições pessoais da vítima e a vedação ao enriquecimento sem causa, o valor da indenização por dano moral deve ser minorado para R$ 3.000,00 (três mil reais), revelando-se suficiente para reparar o prejuízo sofrido, estando consentâneo com o importe fixado por este E.

Tribunal em casos análogos.

III.

Em relação ao ônus pelo pagamento dos honorários advocatícios, deve o banco/1° apelante arcar integralmente com a verba, pelo que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2° e 11, do Código de Processo Civil.

IV.

Apelos conhecidos e parcialmente providos.

DECISÃO Tratam-se de APELAÇÕES CÍVEIS interpostas por BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A. e FRANCISCA DAS CHAGAS BENEDITA contra sentença prolatada pelo juízo da Comarca de Codó/MA que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Contratual c/c Repetição de Indébito e Danos Materiais, ajuizada por FRANCISCA DAS CHAGAS BENEDITA, julgou procedentes os pedidos.

O 1° apelante assevera a regularidade na contratação do empréstimo consignado e, por via de consequência, a inexistência de fraude, alegando ter agido no exercício regular do seu direito.

Sustenta ainda que não há falar em repetição de indébito e indenização por dano moral, ante a ausência dos requisitos da responsabilidade civil.

Requer o provimento do apelo para que seja reformada a sentença julgando improcedentes os pedidos contidos na exordial.

Subsidiariamente, que seja minorado o valor da condenação por danos morais.

A 2a apelante alega que o prazo prescricional se renova a cada desconto realizado, de modo que o termo inicial da prescrição da pretensão da parte recorrente em relação ao contrato é a data do último desconto ocorrido no benefício previdenciário da parte recorrente.

Aduz ainda acerca do quantum indenizatório que alega ter sido ínfimo.

Requer o provimento do apelo para que seja reformada a sentença para majorar da indenização por danos morais, bem como seja reconhecida a não incidência de prescrição referente às parcelas anteriores a setembro/2017.

Contrarrazões apresentadas pelo apelado, no Id 24428954.

Parecer da Procuradoria Geral de Justiça, Id 27363239, manifestando-se pelo conhecimento e desprovimento dos recursos. É o relatório.

Passo a decidir.

Por estarem presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, o presente apelo merece ser conhecido, bem como efetuarei o julgamento de forma monocrática, uma vez que o Código vigente estabeleceu a faculdade de o relator dar ou negar provimento ao recurso quando presentes as hipóteses descritas no artigo 932, incisos IV e V, tendo em vista a contrariedade do apelo ou da decisão recorrida a jurisprudência de Tribunal Superior ou deste Tribunal de Justiça.

Sedimentada a necessidade de apreciação monocrática do vertente apelo, passo à sua análise.

Por primeiro, em relação à ocorrência de prescrição da pretensão alusiva à repetição dos descontos verificados até setembro /2017, não merece prosperar a alegada ocorrência de prescrição.

Ora, a relação articulada entre as partes é colhida pelas regras do Código de Defesa do Consumidor.

Nos termos do enunciado sumular nº 297 do Col.

STJ, “o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Com efeito, no caso em comento, adota-se o prazo quinquenal constante do art. 27, V, do CDC, cujo termo inicial para a contagem começa a fluir da data do último desconto, conforme a jurisprudência a seguir colacionada: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS.

PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL.

ART. 27 DO CDC.

PRECEDENTES.

TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO.

DATA DO ÚLTIMO DESCONTO.

ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.

SÚMULA N. 83/STJ.

AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1.

A jurisprudência sedimentada nesta Corte Superior é no sentido de que, fundando-se o pedido na ausência de contratação de empréstimo com instituição financeira, ou seja, em decorrência de defeito do serviço bancário, aplica-se o prazo quinquenal previsto no art. 27 do Código de Defesa do Consumidor. 2.

Em relação ao termo inicial, insta esclarecer que a jurisprudência desta Casa é firme no sentido de que o prazo prescricional para o exercício da referida pretensão flui a partir da data do último desconto no benefício previdenciário. 3.

Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1728230/MS, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 15/03/2021) EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO DO CONSUMIDOR - CONTRATOS BANCÁRIOS - FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - DESCONTOS INDEVIDOS - PREJUDICIAL DE MÉRITO - INCIDÊNCIA DO ART. 27 DO CDC - TERMO INICIAL - ÚLTIMO DESCONTO. 1.

O termo inicial do prazo prescricional da pretensão de repetição do indébito relativo a desconto de benefício previdenciário é a data do último desconto indevido. (TJ-MG - AC: 10000205467384001 MG, Relator: José Américo Martins da Costa, Data de Julgamento: 11/02/2021, Câmaras Cíveis / 15ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/02/2021) Desse modo, in casu, a contagem do prazo prescricional da pretensão de repetição do indébito começa a fluir da data do último desconto, qual seja janeiro/2022, portanto não há que se falar em prescrição da pretensão alusiva à repetição dos descontos verificados até setembro/2017, conforme determinado em sentença.

Compulsando os autos, observo que o cerne da questão repousa sobre suposto contrato de empréstimo consignado realizado por pessoa aposentada do Regime Geral de Previdência Social, matéria objeto de julgamento por esta Egrégia Corte de Justiça no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR n° 53.983/2016), no qual cito as teses que elucidam a questão tratada no presente caso: 1ª Tese (Por maioria, apresentada pelo Senhor Desembargador Paulo Sérgio Velten Pereira, com o acréscimo sugerido pelo Senhor Desembargador Antonio Guerreiro Junior): “Independentemente da inversão do ônus da prova – que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6°, VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve contratação de empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6°) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429, II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)”. 2ª Tese (Por maioria, apresentada pelo Senhor Desembargador Paulo Sérgio Velten Pereira): “A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2°) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158). 3ª TESE (POR UNANIMIDADE, APRESENTADA PELO DESEMBARGADOR RELATOR): "Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis". (redação após o julgamento de Embargos de Declarações) 4ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA COM O ADENDO DO SENHOR DESEMBARGADOR JOSEMAR LOPES DOS SANTOS): "Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)".

Nesse contexto, nos termos do IRDR supra, é lícita a contratação de empréstimo consignado modalidade desconto diretamente no benefício, bem como cartão de crédito, entre outras uma vez que não se encontra vedado pelo ordenamento jurídico.

Com efeito, o juízo de base julgou procedentes os pedidos formulados pela parte autora, ora 2a apelante, sob o fundamento de que a instituição financeira não comprovou a validade da contratação em comento, tendo em vista que apresentou o contrato incompleto.

Destarte, o caso em epígrafe se trata de uma típica relação de consumo e por essa razão deve ser regido e analisado à luz do Código de Defesa do Consumidor.

De fato, dadas as circunstâncias em que ocorrem os danos ao consumidor, geralmente, é o fornecedor que possui os meios (registros, ligações, contratos) de provar o que de fato houve naquela relação.

O art. 6º do CDC prevê entre os direitos básicos do consumidor:"a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências." Assim, incumbe à instituição financeira comprovar se de fato houve ou não o empréstimo realizado pela 2a apelante, empréstimo esse que a mesma afirma na exordial nunca ter celebrado e recebido qualquer valor, razão pela qual pleiteia a declaração de nulidade do contrato, bem como a restituição e indenização por danos morais.

No caso em análise, o banco/1° apelante juntou aos autos o contrato discutido, no qual consta apenas aposição da digital, e de duas testemunhas, mas sem assinatura a rogo.

Assim, considerado inválido e imprestável ao acervo probatório, pois em desacordo ao que determina o art. 595 do CC.

Outrossim, não comprovou o pagamento do numerário por meio de TED (Transferência Eletrônica Disponível) autenticado mecanicamente, ou outro documento plausível, capaz de atestar sem dúvidas o recebimento do valor pelo consumidor.

Vale dizer, além de não demonstrar que a manifestação de vontade da contratada se deu de forma livre e espontânea, o banco também não comprovou que o valor do empréstimo supostamente contratado teria ingressado no patrimônio da parte autora/apelante, não se desincumbindo de seu ônus (art. 373, II, CPC).

Desse modo, entendo que o banco/ 2° apelado não demonstrou que não se trata de uma fraude, eis que este deve ter em seu poder não só o contrato válido e regularmente aceito e assinado, como também o comprovante de que o consumidor efetivamente recebeu em seu patrimônio o importe emprestado.

Logo, o fornecedor de serviços não se desincumbiu da sua obrigação, não comprovando que a operação financeira objeto desta demanda se reveste de aparência de legalidade.

Por outro lado, constato que a parte apelante se desincumbiu de comprovar os fatos constitutivos do seu direito (art. 373, I do CPC), pois trouxe aos autos provas dos descontos indevidos em seu benefício previdenciário.

Destarte, vislumbrados indícios de fraude praticada no âmbito dos serviços prestados pelo banco/2° apelado, configurada está a sua falha, mesmo porque, esse deve implementar absoluta cautela quando da contratação, certificando-se da veracidade das informações que lhe são passadas.

Porquanto, se a instituição financeira, não comprovou a existência do contrato de forma válida, bem como o ingresso do valor contratado no patrimônio da parte apelada, deve o contrato ser considerado inválido, devendo responder pelos danos materiais e morais suportados pelo consumidor.

Logo, a sentença deve ser mantida.

Assim, o banco deve arcar com a repetição do indébito, de acordo a 3ª Tese firmada no IRDR nº 53.983/2016, senão vejamos: 3ª TESE (POR UNANIMIDADE, APRESENTADA PELO DESEMBARGADOR RELATOR): "É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardas as hipóteses de enganos justificáveis".

Sendo aplicável o art. 42, parágrafo único do CDC, eis que configurada a má-fé, pela falta do dever de cuidado do Banco ao promover cobranças de empréstimo sem lastro contratual validamente comprovado e, ante a caracterização de acréscimo patrimonial indevido que se situa na categoria do enriquecimento sem causa (art. 884, CC).

Friso que o valor a título de repetição de indébito, deve ser corrigido pelo INPC, desde o efetivo prejuízo (Súmula 43, STJ) e acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação (art. 405, CC).

De igual modo, o banco deve responder pelo pagamento de indenização por dano moral, nos termos do julgado do STJ e desta Egrégia Corte de Justiça, abaixo transcrito: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL E INDENIZAÇÃO.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS.

DANOS CAUSADOS POR FRAUDE PRATICADA POR TERCEIRO.

DANO MORAL.

CARACTERIZAÇÃO.

EXISTÊNCIA DE PARTICULARIDADES QUE EXTRAPOLAM O MERO DISSABOR.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.

REDUÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVÂNCIA.

RESTITUIÇÃO EM DOBRO.

ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

Justificada a compensação por danos morais, porquanto existentes particularidades no caso que indicam a ocorrência de violação significativa da dignidade da correntista, pensionista e beneficiária da Justiça gratuita, a qual teve descontados mensalmente no seu contracheque, de forma ininterrupta, por mais de 3 (três) anos, valores decorrentes de contrato de empréstimo fraudulento, os quais atingiram verba de natureza alimentar. 2.

A revisão de matérias - quantum indenizatório fixado a título de danos morais e a ausência de má-fé da instituição bancária para fins de afastamento da repetição em dobro do indébito, quando as instâncias ordinárias a reconhecem -, que demandam o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, não pode ser feita na via especial, diante do óbice da Súmula 7 deste Tribunal.

Decisão agravada mantida. 3.

Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no AREsp 1.273.916/PE, Relator: Min.

MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 10/08/2018). (Grifou-se) No tocante ao quantum indenizatório, a sua fixação deve ser proporcional entre o evento e o dano experimentado pela vítima (CC, art. 944).

Segundo lição de MARIA HELENA DINIZ (Curso de Direito Civil Brasileiro: Saraiva.

SP.

Vol. 7, 9ª Ed.) ao tratar da reparação do dano moral, ressalta que a reparação tem dupla finalidade, a penal e a satisfatória ou compensatória.

Constituindo uma sanção imposta ao ofensor, visando a diminuição de seu patrimônio, pela indenização paga ao ofendido, visto que o bem jurídico da pessoa (integridade física, moral e intelectual) não poderá ser violado impunemente.

Além disso, cumpre assinalar que no momento da fixação do quantum indenizatório deve ser levado em consideração: a) conduta do lesante; b) a condição socioeconômica das partes e c) a gravidade do dano, para não importar em enriquecimento sem causa para a vítima.

Conquanto, in casu, restaram configurados o ato ilícito, o nexo de causalidade, bem como o dano, evidentemente caracterizado pelos prejuízos sofridos pela apelada.

Desse modo, considerando a gravidade dos fatos, as condições pessoais da vítima e a vedação ao enriquecimento sem causa, o valor da indenização por dano moral deve ser minorado para R$ 3.000,00 (três mil reais), revelando-se suficiente para reparar o prejuízo sofrido, estando consentâneo com o importe fixado por este E.

Tribunal em casos análogos.

No que tange aos danos morais, estes devem ser acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar do evento danoso (Súmula nº 54, STJ) e correção monetária pelo INPC, a contar do arbitramento (Súmula nº 362, STJ).

Em relação ao ônus pelo pagamento dos honorários advocatícios, deve o banco/1° apelante arcar integralmente com a verba, pelo que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2° e 11, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, CONHEÇO DOS RECURSOS, DANDO PARCIAL PROVIMENTO A AMBOS APELOS, tão somente para minorar o valor da indenização por dano moral para R$ 3.000,00 (três mil reais), acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar do evento danoso (Súmula nº 54, STJ) e correção monetária pelo INPC, a contar do arbitramento (Súmula nº 362, STJ) nos termos da fundamentação supra; bem como determinar que a contagem do prazo prescricional comece a fluir da data do último desconto (janeiro/2022), de modo que não existem parcelas prescritas.

PUBLIQUE-SE e, uma vez certificado o trânsito em julgado - o que o Sr.

Coordenador certificará – devolvam-se os autos à Vara de origem, dando-se baixa.

CUMPRA-SE.

São Luís (MA), 22 de setembro de 2023.

DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS Relator