TJMA - 0857488-52.2022.8.10.0001

SESSÃO DO DIA 22 DE AGOSTO DE 2023 RECURSO INOMINADO nº 0857488-52.2022.8.10.0001 RECORRENTE: MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS – CÂMARA MUNICIPAL ADVOGADO: DIEGO SILVA DE OLIVEIRA - OAB PA17412-A RECORRIDA: JACKELINE SILVA ADVOGADO: ITALO MATEUS JANSEN REIS - OAB MA22227-A RELATOR: JUIZ MARCELO SILVA MOREIRA ÓRGÃO JULGADOR COLEGIADO: 2ª TURMA RECURSAL PERMANENTE ACÓRDÃO Nº 3758/2023-2 SÚMULA DE JULGAMENTO: RECURSO INOMINADO.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDOR MUNICIPAL CONTRATADO.

VÍNCULO PRECÁRIO.

RELAÇÃO JURÍDICA DE CARÁTER JURÍDICO-ADMINISTRATIVO.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM.

PRECEDENTES DO STF E DO STJ.

CONTRATAÇÃO SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO.

EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL.

RECONHECIMENTO DE NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO.

EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS.

ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO MUNICÍPIO.

DIREITOS SOCIAIS.

FGTS.

CABIMENTO.

RECURSO IMPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA.

I.

O Supremo Tribunal Federal, analisando o inciso I, do artigo 114, da CF/88, na ADI nº 3.395, concedeu liminar suspendendo toda e qualquer interpretação que inserisse na competência da Justiça do Trabalho a apreciação de causas instauradas entre o Poder Público e os servidores a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo.

II.

No caso, a vinculação da autora com o Município recorrente, embora reconhecida “nula” por ter ele ingressado sem concurso público, envergou, enquanto existente, nítido caráter jurídico-administrativo.

Sendo de tal modo, considerando a orientação proveniente do Excelso Pretório, não se pode falar em incompetência desta Justiça Comum, linha de entendimento já adotada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no precedente que segue: “PROCESSUAL CIVIL.

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA.

CONTRATO TEMPORÁRIO.

VÍNCULO ESTATUTÁRIO.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. 1.

O contrato de prestação de serviço temporário, nos termos do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal de 1988, traz exceção à regra do concurso público para atender necessidade de excepcional interesse da Administração. 2.

A competência para processar e julgar ações cujo objeto é a relação jurídica estabelecida entre o Poder Público e seus servidores contratados por prazo determinado, em face de necessidade temporária de excepcional interesse público, é da Justiça Comum.

Precedentes STJ. 3.

Agravo Regimental não provido.”(AgRg nos EDcl no CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 110.031/SP (2010/0009125-0), Min.

Rel HERMAN BENJAMIN, Primeira Seção do STJ, publ no DJe em 15/03/11).

III.

Quanto ao mérito, é inequívoco o vínculo jurídico-administrativo estabelecido entre o recorrente e o autor da ação, verificando-se, dentre os documentos trazidos à colação, os contracheques referentes ao período trabalhado, indicando, inclusive, as funções exercidas.

Por outro lado, a comprovação de que não aconteceram os pagamentos reclamados, constitui, obviamente, prova negativa, não podendo ser exigida dos servidores, cabendo ao réu o ônus de provar o fato extintivo ou modificativo do direito, consoante a regra insculpida no art. 333, inciso II, do CPC.

IV.

Com efeito, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que, “na colisão de um fato negativo com um fato positivo, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo, com preferência a quem afirma um fato negativo” (AgRg no Ag no REsp nº 181737/MG).

Assim, cabia ao Município recorrente comprovar que a recorrida não trabalhou nos períodos vindicados, ou qualquer outro fato que o isentasse da contraprestação a seu cargo.

Devia a Comuna, na verdade, juntar algum substrato que evidenciasse o depósito ou o recebimento, contra assinatura em folha, pelo servidor, das verbas aqui perseguidas.

Nesse sentido: “APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO.

VERBA SALARIAL NÃO PERCEBIDA.

DIREITO AO RECEBIMENTO DA CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA SOB PENA DE CONFIGURAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO MUNICÍPIO.

AUSÊNCIA DE PROVA DE ADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES DEVIDAS. 1.

Sendo incontroversa a prestação do trabalho pelo servidor concursado, cabe ao Município tomador do serviço demonstrar o efetivo pagamento dos valores devidos. 2.

In casu, a prova do pagamento é ônus do ente público, não se podendo exigir da autora que faça prova do não recebimento da contraprestação devida em razão do trabalho realizado em virtude da relação laboral mantida com a municipalidade. 2.

Negado provimento ao recurso.” (TJBA, APCV Nº 0000309-53.2004.8.05.0038, Des.

Rel.

JOSÉ EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, Quinta Câmara Cível do TJ/BA, publ. no DJe em 20/02/2014).

Grifos nossos.

V.

A jurisprudência, em situações como a do presente feito, vem se firmando no sentido de que é devida a extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º, da Constituição Federal, ainda que nulo o vínculo firmado entre o servidor contratado e o Ente Público, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, mormente o direito às férias e ao décimo terceiro salário, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, inclusive, em sede de recurso repetitivo, consoante se extrai do seguinte julgado: “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

FGTS.

CONTRATO ADMINISTRATIVO TEMPORÁRIO DECLARADO NULO POR AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO.

PAGAMENTO DE FGTS.

OBRIGATORIEDADE. 1.

O STJ, em acórdão lavrado sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil (REsp 1.110848/RN), firmou entendimento segundo o qual a declaração de nulidade trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS. 2.

O Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido de que"é devida a extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da Republica, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado". (AI 767024 AgR, Rel.

Min.

DIAS TOFFOLI, Primeira Turma).

Precedentes. 3.

Recentemente, a Segunda Turma deste Tribunal, firmou entendimento no sentido de que"Em razão de expressa previsão legal,"é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário"(art. 19-A da Lei 8.036/90 incluído pela Medida Provisória 2.164-41/2001)."(AgRg no AgRg no REsp 1291647/ES, Rel.

Min.

MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/5/2013, DJe22/5/2013) (.)( AgRg no AREsp 393829 / MS 2013/0304248-6; Ministro HUMBERTO MARTINS; DJe 25/10/2013)”. (Destaques não originais).

VI.

Assim também entende o TJMA, in verbis: PROCESSUAL CIVIL.

CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO.

CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO.

CONTRATO NULO.

COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO FUNCIONAL COM O ENTE MUNICIPAL.

CONTRAPRESTAÇÃO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS.

FGTS, FÉRIAS E 13º SALÁRIO.

CABIMENTO.

DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TRABALHADOR.

PRECEDENTES DO STF. 1. É firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que é a Justiça Comum competente para processar e julgar causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. 2."[...] é constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 3.

Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados"(RE 596478 Min.

ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acórdão: Min.

DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013). 4. É devida a extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da Republica, mormente o direito às férias e décimo terceiro salário.

Precedentes do STF. 5.

Apelação conhecida e improvida. 6.

Unanimidade. (APCV Nº 0000276-06.2014.8.10.0125, Des.

Rel.

RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, Quinta Câmara Cível do TJ/MA, publ.30/072015).

Destaques não originais.

VII.

Considerando a orientação acima, bem como a delimitação dos pedidos veiculados na irresignação da autora, NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pelo réu, para manter incólume a sentença guerreada, que condenou o recorrente ao pagamento de R$ 4.989,21 (quatro mil novecentos e oitenta e nove reais e vinte e um centavos) à autora, a título de FGTS do período de 01/2017 a 05/2021 e ao 13º salário proporcional do ano 2021, acrescido de correção monetária e juros de mora unificados pela Taxa SELIC, acumulada mensalmente e de incidência única até o efetivo pagamento, a partir do vencimento de cada parcela, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

VIII.

Custas processuais na forma da lei.

Honorários fixados em 10% sobre o valor da condenação.

IX.

SÚMULA de julgamento que, nos termos do art. 46, segunda parte, da Lei nº 9.099/95, serve de acórdão.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas, DECIDEM os Senhores Juízes da TURMA RECURSAL CÍVEL E CRIMINAL, por unanimidade, em conhecer do recurso e NEGAR-LHE provimento, mantendo-se a sentença guerreada por seus próprios fundamentos, nos termos do voto sumular.

Condenação do recorrente ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da condenação.

Custas processuais na forma da lei.

Além do Relator, votaram a juíza CRISTIANA DE SOUSA FERRAZ LEITE (Presidente) e o Juiz MÁRIO PRAZERES NETO (Membro).

Sessão Virtual da 2ª Turma Recursal Cível e Criminal da Comarca da Ilha de São Luís, 22 de agosto de 2023.

MARCELO SILVA MOREIRA JUIZ RELATOR RELATÓRIO Relatório dispensado nos termos do artigo 38 da Lei dos Juizados Especiais.

VOTO Nos termos do acordão.