TJMA - 0841138-62.2017.8.10.0001

PROCESSO Nº 0841138-62.2017.8.10.0001 AUTOR: CARLITO COSTA COELHO Advogados/Autoridades do(a) AUTOR: ANDREA FARIAS SOUSA - MA6031, LIBERALINO PAIVA SOUSA - MA2221-A REQUERIDO: ESTADO DO MARANHAO - PROCURADORIA GERAL DO ESTADO Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER PARA RETIFICAÇÃO DO ATO DE TRANSFERÊNCIA PARA RESERVA REMUNERADA ajuizada por CARLITO COSTA COELHO em face do ESTADO DO MARANHÃO, objetivando em suma, que seja declarado o erro administrativo da Polícia Militar, por não propiciar um fluxo regular e equilibrado das promoções do Autor, reconhecendo a preterição do Autor, condenando o Estado do Maranhão a retificar o ato de transferência para reserva remunerada do Autor, determinando a Secretaria de Estado da Gestão e Previdência-SEGEP, que providencie de imediato a retificação do ato de transferência para reserva remunerada, para que seja transferido na graduação de 3º Sargento PM com proventos integrais e mensais, calculados sobre o subsídio do posto de 2º Tenente PM ou que pelo ao menos deva ser considerado o cálculo de seus proventos sobre o subsídio de Subtenente PM ou de 2º Sargento PM; vez que não foi contemplado com a promoção a qual tinha direito, após ter completado 30 anos de tempo de serviço prestado como servidor público militar.

Inicial instruída com documentos.

Contestação (Id 9438769).

Réplica (Id 10431641).

Devidamente intimadas acerca da produção de provas adicionais, as partes não se manifestaram (Id 13643655).

Parecer do Ministério Público pela não intervenção no feito (Id 14456370)..

Determinada a suspensão do processo em razão do IRDR – Processo nº 0801085-52.2018 (Id 21099271). É o relatório.

Decido.

Defiro o pedido de gratuidade processual.

No caso, o autor requer a sua promoção em ressarcimento por preterição, ao argumento de que, embora preenchidos todos os requisitos legais e interstício exigido pela legislação vigente, o requerido desrespeitou o regulamento, promovendo diversos policiais que ingressaram nas fileiras da corporação em momento muito posterior ao dele.

Neste sentido, cumpre transcrever o artigo 78, da Lei Estadual nº 6.513/1995, e os artigos 4º, 45 a 47 do Decreto 19.883/2003: Art. 78 – As promoções serão efetuadas pelos critérios de antiguidade, merecimento ou, ainda, por bravura e "post-mortem", mediante ato do Governador do Estado, para oficiais e do Gerente de Estado de Segurança Pública, para Praças. § 1º – Em casos extraordinários poderá haver promoção em ressarcimento de preterição. § 2º – A promoção do militar em ressarcimento de preterição será feita segundo os princípios de antiguidade e merecimento, recebendo ele o número que lhe competir na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido na época devida, pelo princípio em que ora é feita sua promoção.

Art. 4º – A ascensão funcional dos praças da Polícia Militar, denominado promoção neste Decreto, será realizado por ato do Gerente de Estado de Segurança Pública pelos seguintes critérios: I – antiguidade; II – merecimento; III – ato de bravura; IV - "post-mortem"; V – tempo de serviço.

Parágrafo único.

Em casos extraordinários poderá haver promoção por ressarcimento de preterição. [...] Art. 45 – A promoção em ressarcimento de preterição é aquela feita após ser reconhecido ao praça preterido, o direito à promoção que lhe caberia. § 1º – A promoção do praça em ressarcimento de preterição será feita segundo os critérios de antiguidade, merecimento ou por tempo de serviço recebendo ele o número que lhe competir na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido na época devida, pelo critério que ora é feita a sua promoção. § 2º – As promoções havidas em ressarcimento de preterição não geram direitos para terceiros, nem alteram os critérios de proporcionalidade para as promoções normais. [...] Art. 47 – O graduado será ressarcido da preterição desde que seja reconhecido o direito à promoção quando: I – tiver solução favorável a recurso interposto; II – cessar sua situação de desaparecido ou extraviado; III – for impronunciado ou absolvido em processo a que estiver respondendo, com sentença passada em julgado; IV – for declarado isento de culpa por Conselho de Disciplina; e V – tiver sido prejudicado por comprovado erro administrativo.

Conforme se infere da legislação acima, a promoção em ressarcimento por preterição de policial ocorre quando, dentre outros fatores, há erro administrativo do órgão estatal, configurado pelo ato que deixa de promover o policial quando este já havia preenchido os requisitos para tanto, preterindo-o em relação às promoções de outros policiais.

Assim, ao deixar de conceder a promoção na época devida, promovendo policiais mais modernos, a Administração Pública pratica ato único e comissivo, razão pela pela qual não há que se falar em obrigação que se renova mês a mês a ensejar a aplicação da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça.

Desta feita, havendo a negativa do próprio direito reclamado por parte da Administração, uma vez que impediu, em tese, a promoção do militar dentro do interstício legal, deixando de incluí-lo nos quadros de acesso à época, passa a correr, desde então, de acordo com a teoria da actio nata, o prazo prescricional para o exercício do direito invocado, o qual está estabelecido no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, in verbis: Art. 1º.

As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Conclui-se então que, transcorrido o prazo de cinco anos a partir da ciência da suposta lesão ao direito, esta consubstanciada pela não inclusão do militar nos quadros de acesso ou de promoção ao tempo devido, ocorrerá a prescrição do próprio fundo de direito à promoção pleiteada.

Vejamos o que ensina a jurisprudência: DIREITO ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO.

POLICIAL MILITAR.

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO.

OCORRÊNCIA.

EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.

JUSTIÇA GRATUITA. 1.

O Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente decidindo que "a pretensão de revisão dos atos de promoção no curso da carreira militar, a fim de retificar as datas de suas promoções, sujeita-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável a Súmula 85/STJ" (AgRg nos EDcl no AREsp 22.5949/SC, Rel.

Min.

Olindo Menezes, Desembargador convocado; EDcl no AREsp 526.979/RS, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques e EDcl nos EAREsp 305.543/PR, Rel.

Min.

Og Fernandes). 2.

In casu, transcorridos mais de cinco anos, entre a data do ato tido como abusivo e ilegal (08.02.2010) e o ajuizamento da ação (30.04.2015), opera-se a prescrição do próprio fundo de direito, impondo-se a extinção do processo com resolução de mérito, invertendo-se o ônus da sucumbência. 3. 1oApelação conhecida e improvida.2oApelação conhecida e provida. (TJMA, ApCiv 0337112018, Rel.

Desembargador(a) JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 28/03/2019, DJe 02/04/2019).

APELAÇÃO CÍVEL.

PROMOÇÃO POLICIAL MILITAR.

INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 85 DO STJ.

PRESCRIÇÃO CONFIGURADA.

REFORMA DA SENTENÇA.

IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. 1.

Os atos discutidos não representam uma omissão da autoridade estatal, mas sim verdadeiros atos comissivos, consubstanciados nas preterições apontadas pelo Apelado quando da existência de vagas de nível superior na carreira. 2.

Considerando que o Apelado almeja debater sua promoção ao cargo de Cabo PM que, no seu entender, deveria ter ocorrido em 2009 e que policiais mais modernos foram promovidos em 2010, deve ser reconhecida a prescrição de fundo de direito, vez que ultrapassado o prazo de 05 (cinco) anos do ato discutido, e a consequente inaplicabilidade da Súmula nº 85 do STJ ao caso. 3.

Não obstante a relevância da argumentação do Apelado, entende-se pela ocorrência da prescrição na espécie, devendo ser julgada inteiramente improcedente a lide, conforme o disposto no art. 487, II, do CPC, sob pena do entendimento em sentido contrário acarretar em verdadeira imprescritibilidade das ações dessa natureza. 4.

Apelo conhecido e provido. 5.

Unanimidade. (TJMA, ApCiv 0234272018, Rel.

Desembargador(a) RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 20/08/2018 , DJe 29/08/2018).

Referido entendimento, restou firmado no julgamento do IRDR nº 0801095-52.2018.8.10000, no qual foram estabelecidas as seguintes teses jurídicas: Primeira tese: A não promoção do policial militar na época em que faria jus – por conta de sua preterição em favor de outro mais moderno – ou ainda sua posterior promoção em ressarcimento de preterição, caracteriza-se como ato único e comissivo da Administração Pública, por representar a negação, ainda que tacitamente, do direito do policial militar de ascender à graduação superior.

O reconhecimento desse erro administrativo – seja em face do acolhimento judicial da pretensão de que sejam retificadas as datas dos efeitos da promoção verificada posteriormente, seja por reconhecimento pela própria Administração Pública ao praticar superveniente ato promocional, com efeitos retroativos – sujeitam-se à prescrição de fundo de direito, sendo inaplicável, por essa razão, a benesse da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça.

Segunda tese: Em face da aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil - “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição” - uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr para este, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias, cominado no art. 23 da lei nº 12.016/2009, para o caso de impetração de mandado de segurança.

Terceira tese: o termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso – quando não incluído o nome do policial militar prejudicado – ou do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública – na hipótese de inclusão do nome do policial, porém, com preterição em favor de outro militar, mais moderno.

Nesse sentido cito decisões do nosso Egrégio Tribunal de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL.

PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO.

PRESCRIÇÃO.

OCORRÊNCIA.

APLICAÇÃO DAS TESES DO IRDR N. 0801095-52.2018.8.10.0000.

PRESCRIÇÃO.

EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

DECISÃO MONOCRÁTICA.

ART. 932 DO CPC.

I.

Aplica-se ao caso a prescrição quinquenal, contado da data da publicação do quadro de acesso, na forma das teses fixadas no julgamento do IRDR nº. 0801095-52.2018.8.10.0000.

II.

In casu, transcorridos mais de cinco anos, entre a data do ato tido como abusivo e ilegal (27.12.2007) e o ajuizamento da ação (30.05.2019), opera-se a prescrição do próprio fundo de direito, impondo-se a extinção do processo com resolução de mérito, invertendo-se o ônus da sucumbência.

III.

Apelo conhecido e provido. (Apelação Cível, Processo n.º 0822358-06.2019.8.10.0001, SEXTA CÂMARA CÍVEL.

Relator DES.

LUIZ GONZAGA ALMEIDA FILHO, dia 01/09/2020.

APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

PROMOÇÃO DE MILITAR.

IRDR.

AÇÃO ORDINÁRIA DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO.

INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 85 DO STJ.

INCIDÊNCIA DA TESE DO IRDR nº. 0801095-52.2018.8.10.0000.

PRESCRIÇÃO CONFIGURADA.

SENTENÇA MANTIDA.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

UNANIMIDADE.

I.

Na origem, o apelante afirma que ingressou nas fileiras da Polícia Militar do Maranhão – PMMA em 13 de julho de 1992, tendo sido promovido a Cabo em 25/12/2009, quando deveria ter sido promovido em 25/12/2002.

Aduz que a sua promoção de Cabo PM para 3° Sargento deveria ter sido realizada em 25.12.2005.

II.

Considerando que o Apelado almeja debater sua promoção à Graduação de Cabo PM que, no seu entender, deveria ter ocorrido em 2002, deve ser reconhecida a prescrição de fundo de direito, vez que ultrapassado o prazo de 05 (cinco) anos do ato discutido, e a consequente inaplicabilidade da Súmula nº 85 do STJ ao caso.

III.

Observa-se que a pretensão do Apelado esbarra na terceira tese firmada por este E.Tribunal de Justiça.

IV.

Apelo conhecido e não provido, para manter a sentença em todos os seus termos. ( Apelação Cível, Processo 0852170-30.2018.8.10.0001, QUINTA CÂMARA CÍVEL.

Relator DES.

RAIMUNDO BARROS, dia 04/03/2021) No mesmo sentido Decisão na Apelação Cível, Processo 0809128-57.2020.8.10.0001, QUINTA CÂMARA CÍVEL.

Relator DES.

RAIMUNDO BARROS, dia 26/10/2020).

DIREITO ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO.

PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO.

TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DO IRDR Nº 0801095-52.2018.8.10.0000.

PRECEDENTES DO STJ.

JULGAMENTO MONOCRÁTICO.

PRESCRIÇÃO RECONHECIDA.

APELO DESPROVIDO. 1.

A pretensão de promoção em ressarcimento por preterição se encontra fulminada pela prescrição do fundo de direito, de acordo com a tese firmada no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0801095-52.2018.8.10.0000, uma vez que, quando do ajuizamento da ação de obrigação de fazer, já havia sido ultrapassado o lapso prescricional de 05 (cinco) anos. 2.

Apelo desprovido.(Apelação Cível, Processo 0815055-38.2019.8.10.0001, QUARTA CÂMARA CÍVEL.

Relator DES.

JOSÉ GONÇALO DE SOUSA FILHO, dia 23/05/2021).

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO PARA 1º SARGENTO PM.

POLICIAL MILITAR.

ASCENSÃO DE 3º SARGENTO PM A 1º SARGENTO PM.

LEI Nº 6.513/1995 E DECRETO ESTADUAL N° 19.833/2003.

IRDR Nº 0801095-52.2018.8.10.0000.

TESES FIRMADAS.

ATO COMISSIVO.

PRESCRIÇÃO.

TERMO INICIAL.

QUADRO DE ACESSO OU DE PROMOÇÕES.

APELO DESPROVIDO. 1) Segundo as teses firmadas no IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000, a não promoção do militar se caracteriza como ato comissivo, de efeito único e concreto, sendo o termo inicial do prazo prescricional ou decadencial a data da publicação do Quadro de Acesso ou do Quadro de Promoções. 2) Sendo o ato concreto datado de 20.06.1997, a presente demanda somente fora ajuizada em 17.08.2017, muito além do aludido prazo prescricional previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32.

Vê-se, portanto, a ocorrência da prescrição do fundo de direito, devendo, por isso, a sentença ser mantida integralmente. 2) Apelação conhecida e desprovida.( Apelação Cível, Processo 0803241-29.2019.8.10.0001, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL.

Relatora DESA.

ANGELA MARIA MORAES SALAZAR, dia 27/08/2021).

Assim, estando prescrito o próprio direito de pleitear as promoções anteriores aos últimos cinco anos antes da propositura da ação judicial, tal situação, por decorrência lógica, tornam prejudicadas todas as demais promoções pleiteadas, haja vista a quebra da paulatina progressividade necessária para a ascensão na hierarquia militar, uma vez que as promoções às patentes mais altas dependem da correção das datas referentes às patentes anteriores.

Sendo assim, considerando que o ato administrativo impugnado – erro administrativo – promoveu efeitos concretos na órbita dos direitos do policial militar requerente, uma vez que este deixou de ser incluso em Quadro de Acesso ou Quadro de Promoções à época devida, e tendo em vista o decurso do prazo de mais 05 (cinco) anos a contar da suposta violação ao direito autoral, não restam dúvidas de que ocorreu a prescrição do próprio fundo da pretensão invocada.

Isto posto, JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, em face da ocorrência da prescrição e , posto que já possui entendimento firmado em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, nos termos do art. 332, inciso III e § 1.º, artigo 985, inciso I e artigo 487, inciso II, todos do CPC.

Condeno o requerente ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da ação, ficando a exigibilidade suspensa em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita (artigo 98, § 3º do CPC).

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

São Luís/MA, 26 de agosto de 2022.

Juíza Ana Maria Almeida Vieira Titular da 6ª Vara da Fazenda Pública - 2º Cargo