TJMA - 0804110-34.2021.8.10.0029

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO APELAÇÃO CÍVEL Nº: 0804110-34.2021.8.10.0029 APELANTE: MARIA ALDENIR CARDOSO ADVOGADO: EZAU ADBEEL SILVA GOMES - OAB PI 19598-A APELADO: BANCO PAN S.A.

ADVOGADO: ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO- OAB MA 11.812-A; ENY ANGE SOLEDADE BITTENCOURT DE ARAÚJO – OAB BA 29.442 RELATOR: DESEMBARGADOR LUIZ GONZAGA ALMEIDA FILHO EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO POR PESSOA ANALFABETA.

COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CONTRATO ESCRITO, COM APOSIÇÃO DE DIGITAL E ASSINATURA DE DUAS TESTEMUNHAS IDENTIFICADAS.

AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO (ARTIGO 595 DO CPC).

CONTRATO PACTUADO PELAS PARTES.

RELATIVIZAÇÃO DO VÍCIO DE FORMA.

PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA CONTRATUAL.

ART. 422 DO CC e 4ª TESE do IRDR nº 53983/2016.

VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM.

SUPRESSIO.

DESPROVIMENTO RECURSAL.

I.

O cerne da demanda cinge-se em analisar a validade do contrato firmado com pessoa analfabeta sem observância dos preceitos estabelecidos na legislação.

II.

O presente caso deve ser analisado à luz do princípio da boa - fé objetiva (art. 422 do CC e 4ª Tese do IRDR nº 53983/2016) visto que os contratantes são obrigados a guardar probidade, proteção, lealdade, honestidade e confiança recíproca, de modo a não frustrar as legítimas expectativas da contra parte.

A boa-fé objetiva é cláusula geral dos contratos e deve incidir nas fases pré e pós-contratual.

Trata-se de uma crença efetiva no comportamento alheio, cujo objetivo é evitar o exercício abusivo dos direitos subjetivos, repelindo a prática de condutas contraditórias que importem em quebra da confiança legitimamente depositada no parceiro contratual.

III.

A Apelante, além de não negar que realizou a contratação, (i) deixou de suscitar incidente de falsidade do documento em tempo oportuno; (ii) se verifica dos autos que a própria filha da autora/apelante, assinou o contrato como testemunha (iii) protestou judicialmente contra os descontos em sua conta-corrente após mais de 1 ano do primeiro desconto (Supressio); (iv) deixou de colacionar seus extratos bancários, não sendo suficiente apenas discordar ou alegar, genericamente, que a contraparte não comprovou a regularidade da contratação, em completo desarranjo com o acervo probatório produzido oportunamente, fatos que demonstram a violação do boa-fé objetiva (CC, art. 422 e 4ª Tese do IRDR nº 53983/2016).

IV.

Destaco que os extratos bancários, mesmo não sendo documentos essenciais à propositura da ação, são inerentes à discussão do meritum causae, devem ser apresentados pela parte autora, em decorrência do princípio da cooperação, quando afirmado o não recebimento dos valores decorrentes de empréstimo bancário impugnado, nos termos da 1ª Tese do IRDR nº 53983/2016, de compulsória observância (art. 927, III, c/c art. 928, I, todos do CPC).

V.

A alegação de nulidade por vício formal configura-se como comportamento contraditório com a conduta praticada anteriormente pela apelante.

Por essas razões, o STJ tem rejeitado a pretensão de declaração de nulidade do negócio deduzida por quem contribuiu com o vício (REsp: 1881149 DF 2019/0345908-4).

Assim, a boa-fé tem força para impedir a invocação de nulidade do contrato, devendo haver a conservação do negócio jurídico de forma a consagrar a confiança provocada na outra parte da relação contratual.

VI.

Desprovimento do recurso.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos “A QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, POR VOTAÇÃO UNÂNIME, CONHECEU E NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR RELATOR.”.

Participaram do julgamento os Desembargadores Luiz Gonzaga Almeida Filho, como presidente da sessão, José Jorge Figueiredo dos Anjos e Douglas Airton Ferreira Amorim.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr.

Eduardo Daniel Pereira Filho.

São Luís, 13 de julho de 2023.

Desembargador LUIZ GONZAGA Almeida Filho Relator RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta por MARIA ALDENIR CARDOSO, inconformado com a sentença proferida pelo Juízo de direito da 2a Vara Cível da Comarca de Caxias/MA nos autos da Ação Ordinária ajuizada contra BANCO PAN S.A., que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Em sua exordial, a autora, ora apelante, diz que é idosa, analfabeta e aposentada, percebendo seus proventos junto ao INSS.

Assevera que percebeu descontos relativos ao empréstimo consignado nº 328504211-9, que alega não ter contraído nem recebido o valor correspondente.

Ainda de acordo com a exordial, o valor do empréstimo dito fraudulento foi de R$ 4.498,39, a ser pago em parcelas de R$ 126,00.

Almeja declaração de inexistência dos débitos, repetição do indébito em dobro e indenização por danos morais.

Em sua contestação, a instituição financeira alega a existência, legitimidade e juntada do contrato questionado, defendendo sua regularidade, pugnando pela improcedência de todos os pedidos autorais.

A parte Autora apresentou réplica a contestação impugnando as preliminares levantadas em contestação.

Sobreveio a sentença (Id. 25606658) de improcedência nos termos a seguir transcritos: (…) Neste ponto, No caso em questão, verifica-se que o contrato (ID 68297671) possui digital do autor, e está assinado por duas testemunhas, sendo uma delas filho(a) do(a) requerente: Some-se a isso o fato de que o demandado juntou cópias de documentos pertencentes a(o) acionante, especialmente seus documentos pessoais, não tendo a parte autora juntado aos autos extratos bancários a fim de comprovar o não recebimento dos valores, ônus que recai sobre a mesma.

Diante das disposições transcritas e considerando o contrato acostado aos autos, contendo a oposição da digital do contratante e subscrito por duas testemunhas, inclusive uma delas sendo filho(a) do(a) autor(a), entendo que não se sustentam as alegações autorais, ainda que considerado seu analfabetismo, no que se refere ao pedido de anulação do débito.

Portanto, resta dos autos a existência e validade da contratação e, por isso, não subsistem as alegações ventiladas quanto aos prejuízos suportados, quer de desconstituição do débito, quer de ordem material.

A boa-fé objetiva, nesse caso, não se afasta do dever de lealdade, também exigido do consumidor, vale dizer, não se pode admitir que o consumidor venha ao Judiciário, ciente de que empreendeu o negócio jurídico sem qualquer vício grave, e requeira a sua anulação.

Deste modo, não havendo nenhum indicativo de que a parte autora foi constrangida a realizar empréstimo consignado, há que se preservar o dever de lealdade e probidade que se espera de ambos contratantes.

Destarte, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS formulados na inicial, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, ante a inexistência de vícios aptos a gerar a nulidade do contrato de empréstimo questionado.

Inconformada com a decisão, a parte autora apresentou a presente apelação e em síntese de suas razões recursais, sustenta que: (i) a contratação é inválida por ter ignorado as formalidades legais de contratação com analfabeto estando ausente a assinatura de terceiro a rogo; (ii) não foi acostado comprovante de transferência da quantia contratada e (iii) necessidade de declaração da nulidade do contrato, condenação do apelado ao pagamento de indenizações material (repetição do indébito em dobro) e moral. (Id. 25606661) Contrarrazões (Id. 25606665) pelo desprovimento recursal.

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento deixando de se manifestar quanto ao mérito. É o relatório.

Passo a decidir.

VOTO Verifico estarem presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, razão pela qual conheço da apelação cível.

O caso retrata uma relação de consumo, com todos os seus elementos característicos, com vias à plena e eficaz prestação de um serviço e o fornecimento de um produto.

Assim, como tal, há de ser apreciada à luz das regras consumeristas da Lei nº 8.078/1990.

Ademais, “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras” (Súmula 297/STJ).

O cerne da demanda cinge-se em analisar a validade do contrato firmado com pessoa analfabeta sem observância dos preceitos estabelecidos na legislação.

Em relação ao pedido de anulação do contrato por ausência das formalidades legais, a Apelante alega que o contrato é inválido, pois ausente assinatura de terceiro a rogo.

Em face disso requer seja declarada a nulidade do contrato, pois não foram observadas as formalidades legais (art. 595, CC), vez que se trata de consumidor analfabeto e esse fato gera à apelada o eventual dever de indenizar.

Como regra, vigora no ordenamento jurídico brasileiro o princípio da liberdade das formas, ou seja, não é necessária forma especial para validade da declaração de vontade, senão quando a lei expressamente a exigir (art. 107, CC).

O código civil, em seu art. 595, prevê formalidade essencial para o negócio jurídico firmado por pessoa analfabeta, devendo ser realizado mediante a assinatura a rogo e subscrito por duas testemunhas.

Partindo deste ponto, em outros julgados, considerava os contratos envolvendo analfabetos como sendo caso de nulidade absoluta do negócio jurídico, com fulcro no artigo 166, IV do CC quando desobedecida a forma preconizada no art. 595 do CC, desprezando outros elementos que pudessem sugerir a efetiva manifestação de vontade.

Contudo, passo analisar o presente caso a luz do princípio da boa - fé objetiva (art. 422 do CC e 4ª Tese do IRDR nº 53983/2016), firmando novo entendimento, visto que os contratantes são obrigados a guardar probidade, proteção, lealdade, honestidade e confiança recíproca, de modo a não frustrar as legítimas expectativas da contra parte.

O art. 422 do Código Civil e a 4ª Tese do IRDR nº 53983/2016 dispõe que: Art. 422.

Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. 4ª Tese: “Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)”.

O STJ, no julgamento do REsp: 1881149 DF 2019/0345908-4, de Relatoria da Ministra NANCY ANDRIGHI dispôs que “A exigência legal de forma especial é questão atinente ao plano da validade do negócio (art. 166, IV, do CC/02).

Todavia, a alegação de nulidade pode se revelar abusiva por contrariar a boa-fé objetiva na sua função limitadora do exercício de direito subjetivo ou mesmo mitigadora do rigor legis.

A proibição à contraditoriedade desleal no exercício de direitos manifesta-se nas figuras da vedação ao comportamento contraditório (nemo potest venire contra factum proprium) e de que a ninguém é dado beneficiar-se da própria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans).

A conservação do negócio jurídico, nessa hipótese, significa dar primazia à confiança provocada na outra parte da relação contratual.” A boa-fé objetiva é cláusula geral dos contratos e deve incidir nas fases pré e pós-contratual.

Trata-se de uma crença efetiva no comportamento alheio, cujo objetivo é evitar o exercício abusivo dos direitos subjetivos, repelindo a prática de condutas contraditórias que importem em quebra da confiança legitimamente depositada no parceiro contratual.

Com tal propósito editou-se os enunciados 24 do Conselho de Justiça Federal (CJF) que diz: “em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa.

Nelson Rosenvald leciona que “O art. 186 define como ilícita a violação frontal da norma por qualquer pessoa que infrinja os seus pressupostos lógicos – formais.

Isto é, de forma apriorística incide uma concreta proibição normativa à prática de uma conduta (comissiva ou omissiva).

No abuso do direito a leitura é diversa.

Aqui, alguém aparentemente atua no exercício de um direito subjetivo.

O agente não desrespeita a estrutura normativa, mas ofende a sua valoração.

Não há desafio à legalidade estrita de uma regra, porém à sua própria legitimidade, posto vulnerado o princípio que a fundamenta e lhe concede sustentação sistemática.

O ilícito típico é uma conduta contrária a uma regra; o abuso é um comportamento contrário a princípios.(Manual de Direito Civil, p. 1069) No presente caso, a instituição financeira apresentou instrumento contratual e documentos pessoais que efetivamente comprovaram a contratação questionada e o elemento volitivo, capazes de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, se desincumbindo de comprovar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pela autora (CPC, 373, II), nos termos da 1ª tese do IRDR 0008932-65.2016.8.10.0000 - TJMA.

A Apelante em momento algum diz não ter firmado o referido contrato após sua apresentação em contestação, se limitou a afirmar que o instrumento contratual deixou de satisfazer as formalidades legais exigidas pelo art. 595 do CC, pois ausente a assinatura a rogo, aduzindo que “não tendo sido observadas as formalidades mínimas necessárias à validade do negócio, a contratação, ainda que pela autora, deve ser considerada nula.” Entendo que o comportamento da apelante é contraditório à elucidação da controvérsia, em nítida violação ao subprincípio venire contra factum proprium (vir contra um fato próprio), desdobramento da boa-fé objetiva, visto que não é razoável admitir-se que uma pessoa pratique determinado ato e, em seguida, realize conduta diametralmente oposta.

Assim por consequência lógica da confiança depositada, devem os contratantes agir de forma coerente, segundo as expectativas geradas por seus comportamentos.

Observo ainda que os descontos decorrentes do contrato se iniciaram em 08.2019, há mais de 1 ano da propositura da ação, fazendo incidir outro desdobramento da boa-fé objetiva, a supressio, que na lição do doutrinador Rodolfo Pamplona significa “um comportamento omissivo tal, para o exercício de um direito, que movimentar-se posterior soa incompatível com as legítimas expectativas então geradas.

Assim, na tutela da confiança, um direito não exercido durante determinado período, por conta desta inatividade, perderia sua eficácia, não podendo mais ser exercitado.

Nessa linha, à luz do princípio da boa-fé, o comportamento de um sujeito geraria no outro a convicção de que o direito não seria mais exigido”. (Novo Curso de Direito Civil.

Contratos. p.192) Desta forma, é relevante ressaltar que, a Apelante, além de não negar que realizou a contratação, (i) deixou de suscitar incidente de falsidade do documento em tempo oportuno; (ii) se verifica dos autos que a própria filha da autora/apelante, assinou o contrato como testemunha; (iii) protestou judicialmente contra os descontos em sua conta-corrente após mais de 1 ano do primeiro desconto (Supressio).

De outro lado, o apelado comprovou o vínculo com a juntada do contrato, e apesar da apelante alegar não ter recebido a quantia objeto do mútuo bancário, (iv) deixou de colacionar seus extratos bancários, não sendo suficiente apenas discordar ou alegar, genericamente, que a contraparte não comprovou a regularidade da contratação, em completo desarranjo com o acervo probatório produzido oportunamente, fatos que demonstram a violação do boa-fé objetiva (CC, art. 422 e 4ª Tese do IRDR nº 53983/2016).

Destaco que os extratos bancários, mesmo não sendo documentos essenciais à propositura da ação, são inerentes à discussão do meritum causae, devem ser apresentados pela parte autora, em decorrência do princípio da cooperação, quando afirmado o não recebimento dos valores decorrentes de empréstimo bancário impugnado, nos termos da 1ª Tese do IRDR nº 53983/2016, de compulsória observância (art. 927, III, c/c art. 928, I, todos do CPC). 1ª Tese: “Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)”.

Outrossim, em momento algum o Código Civil desqualifica a capacidade plena do analfabeto, inclusive a 2ª Tese do IRDR nº 53983/2016 corrobora para o entendimento. 2ª Tese: “A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)”.

Desta forma, entendo que o desatendimento à forma estabelecida no art. 595 do CC não implica em supor vício de consentimento ou desconhecimento do negócio jurídico.

Sendo assim, a alegação de nulidade por vício formal configura-se como comportamento contraditório com a conduta praticada anteriormente pela apelante.

Por essas razões, o STJ tem rejeitado a pretensão de declaração de nulidade do negócio deduzida por quem contribuiu com o vício (REsp: 1881149 DF 2019/0345908-4).

Assim, a boa-fé tem força para impedir a invocação de nulidade do contrato, devendo haver a conservação do negócio jurídico de forma a consagrar a confiança provocada na outra parte da relação contratual.

Ao exposto, VOTO PARA CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO APELO, mantendo incólume a sentença.

Sala das Sessões da 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, 13 de julho de 2023.

Desembargador LUIZ GONZAGA Almeida Filho Relator A03