TJMA - 0869404-83.2022.8.10.0001

PROCESSO Nº 0869404-83.2022.8.10.0001 AUTOR: QUANTITY SERVICOS E COMERCIO DE PRODUTOS PARA SAUDE S.A.

Advogados/Autoridades do(a) IMPETRANTE: YOON CHUNG KIM - SP130680, PEDRO AFONSO FABRI DEMARTINI - SP289131 REQUERIDO: SECRETÁRIO ADJUNTO DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DO MARANHÃO e outros SENTENÇA Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR impetrado por QUANTITY SERVICOS E COMÉRCIO DE PRODUTOS PARA SAÚDE S.A. contra ato supostamente ilegal atribuído ao SECRETÁRIO ADJUNTO DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DO MARANHÃO e GERENTE DA RECEITA ESTADUAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MARANHÃO.

A parte impetrante, pessoa jurídica de direito privado, contribuinte do ICMS DIFAL, alegou, como causa de pedir, que: [...] 6.

A ausência da lei complementar para disciplinar a nova sistemática do DIFAL foi tratada na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469 (“ADI 5.469”) e no Recurso Extraordinário (“RE 1.287.019”) / Tema 1.093 de Repercussão Geral, pelo E.

Supremo Tribunal Federal (“STF”) que, em fevereiro de 2021, reconheceu a necessidade de lei complementar para a cobrança de DIFAL nas operações interestaduais a consumidor final não contribuinte e declarou inconstitucional o Convênio ICMS nº 93/15. 7.

O Congresso Nacional aprovou o Projeto de Lei Complementar nº 32 (“PLP 32”) em dezembro de 2021 e encaminhou para a sanção presidencial, que ocorreu somente em janeiro de 2022; e, consequentemente, a publicação da Lei Complementar nº 190, de 04.01.2022 (“Lei Complementar 190/22”), no Diário Oficial da União, ocorreu apenas em 05.01.2022. 8.

A citada Lei Complementar 190/22, em seu artigo 3º, deixa evidente a necessidade de aplicação da anterioridade prevista no artigo 150, III, “c”, da Constituição Federal, para que possa produzir efeitos, ou seja, a cobrança do DIFAL não poderia ser realizada imediatamente sob pena de violação ao princípio constitucional. 9.

Em 6.1.2022, foi publicado o Convênio ICMS nº 236, de 27.12.2021 (“Convênio 236/21”), para dispor sobre “os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte o ICMS, localizado em outra unidade federada”, revogando o Convênio ICMS 93/15 anterior.

Entretanto, o Convênio 236/21 (Cláusula Décima Primeira), em detrimento do princípio da anterioridade constitucional, dispôs que “Este convênio entra em vigor na data da sua publicação no Diário Oficial, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2022”. 10.

O Estado do Maranhão, por sua vez, muito antes da Lei Complementar 190/22, publicou, em 25.09.2015, a Lei nº 10.326, de 25.09.2015 (“Lei 10.326/15”), que alterou a Lei nº 7.799, de 19.12.2002 (“Lei 7.799/02”), para disciplinar a cobrança do ICMS nas operações interestaduais a consumidor final, não contribuinte.

Importante observar que, até então, não havia lei complementar que disciplinasse a nova sistemática do DIFAL como exigia – e exige – a regra constitucional. 11.

Não se pode ter como válida uma lei estadual que foi publicada antes da Lei Complementar 190/22 (em 05.01.2022), justamente uma condição obrigatória conforme determinada pelo E.

STF na ADI 5.469. [...] Com essa motivação, postulou a concessão de liminar inaudita altera pars determinando: (i) a suspensão da exigibilidade do ICMS DIFAL na operação interestadual destinada a consumidor final, não contribuinte, estabelecido no Estado do Maranhão em todo o ano- calendário de 2022 (de 1º.01.2022 a 31.12.2022), conforme o princípio da anterioridade (simultânea) anual e nonagesimal do artigo 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal, nos termos e para os efeitos do artigo 151, IV, do Código Tributário Nacional; (ii) que as DD.

Autoridades Impetradas, por consequência, se abstenham de impor qualquer sanção ou medida restritiva de direitos em decorrência do não recolhimento do DIFAL; (iii) às DD.

Autoridades Impetradas que não obstem a expedição das certidões de regularidade fiscal em nome da Impetrante e nem a considere em situação irregular perante o Fisco, para qualquer efeito.

E, no mérito, a concessão da segurança.

Com a inicial juntou documentos.

Vieram os autos conclusos. É o relatório.

Decido.

Cediço que a Petição Inicial será desde logo indeferida quando não for caso de mandado de segurança, ou lhe faltar alguns dos requisitos legais, ou quando decorrido o prazo legal para a impetração, inteligência do art. 10 da Lei nº 12.016/2009.

Essa norma regula os pressupostos de admissibilidade específicos do mandado de segurança, que dizem respeito aos requisitos constitucionais do instituto e às condições processuais previstas na lei mandamental, em conformidade com a doutrina especializada.

Daí porque, na ausência de um desses pressupostos, o juiz está autorizado a proferir sentença denegatória.

Oportuno lembrar, que toda e qualquer ação deve atender aos pressupostos de existência e validade, que são os requisitos indispensáveis e prévios ao exame do mérito.

Esses pressupostos gerais de admissibilidade estão elencados no art. 485 do CPC e se referem, principalmente, à capacidade processual das partes e sua representação em juízo, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido.

Além desses pressupostos gerais de admissibilidade, determinados tipos de ações, em razão de sua natureza peculiar, podem exigir pressupostos específicos, tal como ocorre com o mandado de segurança.

Daí porque o indeferimento da inicial ocorre quando, por exemplo, a impetração não se dirige contra autoridade pública; quando o impetrante não tem legitimidade; quando ocorre indicação errônea do legitimado passivo (autoridade coatora); quando o impetrante não anexa documentação suficiente para a prova dos fatos alegados; quando não indica ou qualifica o litisconsorte passivo necessário; quando a impetração é realizada depois de consumido o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias; ou quando é dirigido contra lei em tese.

O prazo para impetração do mandado de segurança é decadencial e contado da data de ciência do ato impugnado, nos termos do que dispõe o art. 23 da Lei nº 12.016/2009, in verbis: "Art. 23.

O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado".

Sobre o termo inicial para a contagem do prazo decadencial aplicável à hipótese de que se cuida os presentes autos, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o surgimento da obrigação tributária ocorre quando da publicação da norma que a institui, constituindo ali ato único de efeitos concretos na esfera patrimonial do contribuinte e sua cobrança periódica não tem o condão de transformá-la em obrigação de trato sucessivo para fins de impetração de Mandado de Segurança, consoante se extrai da ementa do julgado adiante transcrita, ipsis litteris: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

DECRETO ESTADUAL 7.871/2017 (RICMS/PR).

VIGÊNCIA.

TRANSCURSO DE 120 DIAS.

DECADÊNCIA.

CARÁTER PREVENTIVO INEXISTENTE. 1.

Trata-se de Agravo Interno contra decisão que negou provimento ao Recurso em Mandado de Segurança entendendo correta a decretação da decadência pelo decurso de mais de 120 dias da publicação da norma impugnada. 2.

O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a obrigação tributária surge com a publicação da norma que a institui, constituindo ali ato único de efeitos concretos na esfera patrimonial do contribuinte, e sua cobrança periódica não tem o condão de transformá-la em obrigação de trato sucessivo para fins de impetração de Mandado de Segurança (AgInt no REsp 1.627.784/GO, Segunda Turma, Rel.

Min.

Og Fernandes DJe 6.9.2019). 3.

O Mandado de Segurança foi impetrado em período muito posterior à vigência da norma - ilegal, no entender do recorrente - constituindo ali os efeitos concretos na esfera patrimonial do contribuinte.

Neste caso a decadência declarada pela instância a quo não merece reparos. 4.

Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no RMS: 64101 PR 2020/0185713-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 15/03/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/03/2021).

A Lei Complementar nº 190/2022 foi publicada no Diário Oficial da União do dia 05/01/2022 e o presente Mandado de Segurança impetrado em 06/12/2022, mais de 120 (cento e vinte) dias após a publicação da norma cuja incidência está sendo impugnada pela parte impetrante, portanto, após o decurso do prazo decadencial previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009.

Assim, tinha a parte impetrante, a partir do dia 05 de janeiro de 2022, 120 (cento e vinte) dias para a impetração do writ, prazo decadencial que finalizou no dia 05 de maio de 2022, contado em conformidade com a regra do art. 224 do CPC.

O presente Mandado de Segurança, protocolado no dia 06/12/2022, foi ajuizado quando já havia sido alcançado pelo fenômeno da decadência estabelecido no enunciado normativo do art. 23 da Lei nº 12.016/09, segundo o qual, o ”… direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”.

Ante o exposto, indefiro a petição inicial e denego a segurança nos termos do art. 6º, §5º, c/c os art. 10 e art. 23, da Lei nº 12.016/09, ao tempo em que extingo o processo sem resolução do mérito, e o faço com amparo na regra do art. 485, I, do Código de Processo Civil.

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25, da Lei nº 12.016/2009).

Condeno a parte impetrante ao pagamento de custas processuais, conforme recolhidas (id 82060238) Certificado o trânsito em julgado, em não havendo reforma desta sentença, arquivem-se os autos, com baixa na distribuição, lançando os movimentos com estrita observância à taxionomia instituída pelo Conselho Nacional de Justiça.

Publique-se no DJEN para cumprimento do disposto no art. 205, § 3º, do CPC, e para fins de intimação (Resolução CNJ nº 455/2022, art. 13, II).

Dou por registrada a sentença no Banco de Dados que serve ao Sistema Processo Judicial eletrônico (PJe).

A intimação do órgão de representação judicial do Estado do Maranhão deve ser efetivada, via sistema, serviço disponibilizado em decorrência da Resolução CNJ nº 234/2016 e mantido em produção até que sobrevenha o cumprimento do §1º do art. 25 da Resolução CNJ nº 455/2022.

São Luís - MA, data e hora de registro da assinatura no sistema.

Juiz Roberto Abreu Soares titular do 1º Cargo da 7ª Vara da Fazenda Pública