TJMA - 0000324-87.2013.8.10.0031

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000324-87.2013.8.10.0031 – CHAPADINHA Apelante: Município de Mata Roma Advogado: Dr.

Márcia M.

Amorim Silva e Raimundo Elcio Aguiar de Sousa (OAB-MA 6.162) Apelada: Leoneza Monteles Araújo Advogado: Dr.

Marcelo Aguiar Gaspar (OAB-MA 9644) Relator: Des.

Cleones Carvalho Cunha Vistos, etc.

Trata-se de apelação cível interposta por Município de Mata Roma, contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Chapadinha (nos autos da Reclamação Trabalhista de mesmo número, ajuizada por Leoneza Monteles Araújo), que julgou parcialmente procedente pedido inicial para fins de condenar reclamado pagar parte autora, no prazo de 48 horas após trânsito em julgado desta decisão, valor correspondente ao depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS, base de 8% (oito por cento), respeitando eventuais prescrições incidentes.

Nas razões recursais, o apelante em suma aduz ser indevido o FGTS do período ante a manifesta inconstitucionalidade do art. 19-A, da lei nº 8.036/90, introduzido pela Medida Provisória nº 2.1604- 41, de 24.08.2001, por afronta ao disposto no art. 37, II, §2º, da Constituição Federal, o qual reconhece a nulidade do contrato por inobservância à investidura no serviço público.

Daí requerer provimento ao recurso.

Sem que houvesse contrarrazões pela parte ex adversa (Id. 25194561 - Pág. 83) , os autos foram encaminhados a esta Corte de Justiça, onde, instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça absteve-se de opinar, por entender ausente interesse público tutelável. É o relatório.

Decido.

Compulsando os presentes autos, verifico a presença de óbice instransponível ao conhecimento/seguimento deste recurso. É que o recurso em tela carece de requisito de admissibilidade extrínseco atinente à tempestividade, haja vista ter sido interposto após expirado o prazo previsto no § 5º do art. 1.003 c/c art. 183, do CPC, pelo que não pode ser conhecido.

Isso porque, sabendo-se possuir a Fazenda Pública prerrogativa de intimação pessoal, mediante a remessa ou a carga dos autos, em se tratando de processo físico, ou por meio eletrônico, em se tratando de processo eletrônico, vê-se, da análise dos autos, que, logo depois de proferida a sentença, o Município recorrente teve acesso aos autos, então físicos, por seu procurador, desde 28/09/2017, conforme certificação de carga de Id. 25194561 - Pág. 64, atraindo, pois, o início da contagem do prazo recursal, tendo, todavia, interposto o recurso apenas em 16/012/2019 (Id. 25194561 - Pág. 72), quando ultrapassado em muito o trintídio legal (CPC, art. 508 c/c 188).

Não bastasse, ainda houve nova remessa dos autos à Procuradoria Municipal em 20/2/2019, mas nem assim seria igualmente tempestivo o recurso.

Todavia, apesar de não conhecido o recurso voluntário da fazenda pública municipal, procede-se à análise da quaestio iuris discutida nos autos de forma mais ampla e plena, já que, considerando que a causa diz respeito à matéria sujeita ao duplo grau de jurisdição (CPC, art. 475, I), cuja eficácia da sentença remetida fica condicionada ao reexame necessário por este Tribunal de Justiça, e não cuida de matérias vedadas pelos §§2º e 3º do art. 475 do CPC, conheço da presente remessa necessária, visando à salvaguardar o interesse público que se caracteriza nas ações envolvendo a fazenda pública e a assegurar a igualdade substancial preconizada pelo princípio da isonomia.

E mais.

Dos autos, verifico enquadrar-se a remessa na hipótese de que trata o art. 932, inciso IV, “a” e “b”, do CPC, pelo que merece julgamento imediato do mérito recursal, para que seja, desde logo, improvida, por haver compatibilidade do decreto sentencial com entendimento dominante expresso jurisprudencialmente por esta Corte de Justiça e pelos Tribunais Superiores.

Esclareço, por primeiro, que os poderes atribuídos pelo art. 932, do CPC, ao relator representam mecanismo legal que procura dar efetividade ao processo com maior celeridade, sem, contudo, mitigar direito individual e contrariar princípios de direito processual e a própria constituição.

Vem, portanto, possibilitar a prestação da tutela jurisdicional justa, permitindo resposta rápida na resolução da crise.

Todavia, embora se trate de decisão unipessoal célere, não há ofensa a direitos individuais, processuais e constitucionais, por ser sua aplicação admissível, apenas, nas hipóteses taxativamente previstas em lei.

Tampouco não há cogitar-se em violação ao princípio da colegialidade, mormente quando, com interposição de agravo interno, fica superada eventual violação ao referido princípio, em razão da reapreciação da matéria pelo órgão colegiado. É que se vê cuidarem os autos de demanda na qual o Município de Mata Roma foi condenado ao pagamento do valor correspondente ao depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS, base de 8% (oito por cento), respeitando eventuais prescrições incidentes, para a autora que, contratada desde 1/1/2009 e demitida em 1/12/2012, não recebeu nenhum valor correspondente aos depósitos de FGTS sobre o tempo laborado.

Com razão o juízo a quo.

Isso porque, não tendo o Município de Mata Roma se desincumbido do ônus da prova, forçoso reconhecer o direito da requerente ao FGTS no período almejado, vez que a declaração de nulidade do contrato por ter sido realizado ao arrepio do art. 37, inciso II, da Constituição Federal não exime a Fazenda Pública apelante de pagar pelos depósitos não realizados na conta vinculada do referido fundo de garantia, conforme o art. 19-A da Lei nº 8.036/90 e as Súmulas 466 do STJ e 363 do TST asseguram ao servidor público não aprovado em concurso público o direito ao recebimento da referida verba em conta vinculada, senão vejamos: Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

Súmula 466, STJ.O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público.

Súmula 363, TST.A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 765320 RG, reconhecendo a repercussão geral do tema em análise, entendeu que a contratação de servidor em desconformidade com a exigência constitucional de concurso público não gera direitos, salvo em relação à percepção dos salários do período trabalhado e ao levantamento dos depósitos do FGTS, in verbis: ADMINISTRATIVO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL.

MIN.

DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612).

DESCUMPRIMENTO.

EFEITOS JURÍDICOS.

DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1.

Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2.

Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.(RE 765320 RG, Relator(a): Min.

TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016 ) No mesmo sentido é o verbete da Súmula 466 do STJ, senão vejamos: Súmula 466 do STJ.

O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público.

Ainda, na mesma linha de raciocínio, tem entendido esta Egrégia Corte de Justiça: APELAÇÕES CÍVEIS.

PRELIMINAR DE SUSPENSÃO REJEITADA.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDOR CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO.

NULIDADE CONFIGURADA.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO COMPROVADA.

RECOLHIMENTO DO FGTS.

DEVIDO.

I - Não há que se falar em suspensão do processo, tendo em vista que este feito não depende do julgamento da Ação de Obrigação de Fazer nº 397/2013 ajuizada pelo Município de Coroatá em face do ex-prefeito municipal.

Preliminar rejeitada.

II - A contratação irregular de servidor gera para o contratado o direito a receber os valores referentes ao FGTS.

Súmula nº 466 do STJ.

III - Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, o pagamento das verbas salariais é obrigação da Administração.

IV - Nos termos do art. 373, II, do CPC/2015, compete ao réu demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

V - Na hipótese de cobrança de crédito relativo à FGTS em face da Fazenda Pública deve ser aplicada a prescrição quinquenal, no termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32, em razão de se tratar de norma especial. (ApCiv 0016532018, Rel.

Desembargador(a) JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 19/04/2018 , DJe 25/04/2018).

AGRAVO REGIMENTAL.

ADMINISTRATIVO.

CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO.

CONTRATO NULO.

FGTS E SALDO DE SALÁRIO.

COMPETÊNCIA.

JUSTIÇA DO TRABALHO.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

Litígio que versa sobre contratação nula com a administração pública é da competência da Justiça Comum e não do Trabalho, pois pressupõe a análise de vínculo administrativo.

Matéria pacífica na jurisprudência do STF. 2.

Em caso de contratação nula com a administração pública, a parte tem direito ao saldo de salário e aos depósitos do FGTS.

Sumula 466 do STJ. 3.

Agravo regimental desprovido. (TJ-MA - AGR: 0235812014 MA 0000179-40.2013.8.10.0125, Relator: KLEBER COSTA CARVALHO, Data de Julgamento: 11/06/2014, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/06/2014) ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

RECLAMATÓRIA TRABALHISTA.

PROFESSOR.

NULIDADE DO CONTRATO.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.

REJEIÇÃO DA PRELIMINAR.

NÃO CUMPRIMENTO DA EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO.

ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

SÚMULA Nº 363 DO TST.

SENTENÇA MANTIDA.

APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.

UNANIMIDADE. 1.

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento que nos casos de contrato de trabalho com regime jurídico administrativo e realizados sem concurso público serão apreciados pela Justiça Comum, matéria inclusive que fora objeto de Recurso Especial com reconhecimento de repercussão geral. 2.

O ingresso no serviço público com o advento da Constituição da República de 1998 ocorre por meio de concursos de provas e títulos 3.

A decisão monocrática não merece qualquer reparo, não havendo de se acolher a tese levantada pelo apelante quanto à improcedência dos pedidos, especialmente porque o contrato foi considerado nulo, sendo devido apenas eventual saldo de salários e as verbas do FGTS. 4.

Aplicação do disposto na Súmula nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho. 5.

Sentença mantida. 6.

Apelo conhecido e improvido.

Unanimidade. (TJ-MA - APL: 0169082014 MA 0000417-59.2013.8.10.0125, Relator: RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, Data de Julgamento: 18/08/2014, O juízo a quo não descurou o magistrado sentenciante de pertinentes observações: conforme o disciplinamento inscrito no artigo 15 da Lei n.º 8.036/1990, que instituiu a exigibilidade do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço ".. todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965".

De mais a mais, não restou comprovado nos presentes autos que a parte autora detivesse junto ao reclamado vinculo trabalhista de indole estatutária o que culmina, nestes termos, no reconhecimento do regime celetista, logo, passível de recolhimento fundiário.

Nesse sentido lecionou o Tribunal Regional do Trabalho da 16 º Região: SERVIDOR PÚBLICO.

NÃO COMPROVAÇÃO DE REGIME ESTATUTÁRIO.

NATUREZA CELETISTA DO VÍNCULO.

Não restando demonstrado nos autos que o reclamante mantinha com o ente público relação de índole administrativa, devidamente regida por um estatututo de servidores municipais, tem-se por configurada a natureza celetista do vínculo, sendo devidos ao obreiro, pois, os depósitos de FGTS decorrentes do contrato de trabalho em vigor.

Remessa ordinário e remessa necessária conhecidos e improvidos.' Destarte, já se firmou como entendimento massificado que o eventual exercício de cargo em comissão não exonera o empregador de recolher a verba fundiária, pelo que, verba gratia, colaciono o seguinte julgado: ADMINISTRATIVO.

SAQUE FGTS.

CARGO COMISSIONADO.

I CARGO COMISSIONADO EXERCIDO EM ENTIDADE REGIDA PELO REGIME TRABALHISTA CELETISTA GARANTE AO SEU EMPREGADO O DIREITO AO SAQUE DE FGTS.

IL APELAÇÃO IMPROVIDA.? Por fim, calha ainda ventilar, que na contradita apresentada junto a Vara Trabalhista o reclamado aduziu que o contrato firmado com a reclamante é nulo, nos termos do artigo 37, 8 2º da Constituição Federal, entretanto, tal tese, ainda ue acolhida, não elidiria o pagamento da verba fundiária, ante o que dispõe a Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho, verbis: 363.

Contrato nulo.

Efeitos.

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, le 8 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimom e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Sendo assim, não tendo o reclamado comprovado o pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço — FGTS, relativo ao período laborado, não vislumbro outro destino senão o de deferir o pedido inicial como corolário da lógica protetiva do empregado em detrimento do empregador.

Do exposto, com fundamento no art. 932, inciso IV, “a” e “b”, do CPC, não conheço da apelação, mas sim da remessa necessária, negando-lhe, todavia, provimento, para manter incólume a sentença reexaminada.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

São Luís, 8 de março de 2023.

Desembargador CLEONES CARVALHO CUNHA RELATOR