TJMA - 0800095-97.2020.8.10.0080

  TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO   VARA ÚNICA DA COMARCA DE CANTANHEDE   Rua Boa Esperança, s/nº, Centro, Cantanhede/MA - CEP:65.465.000     Email: [email protected] / Tel. (98) 3462-1487 SISTEMA DE PROCESSO ELETRÔNICO: Processo Judicial Eletrônico – PJe PROCESSO nº.: 0800095-97.2020.8.10.0080              SENTENÇA

Vistos.   Trata-se de ação ordinária ajuizada por Camila Guimarães Pinto da Silva e Robson Silva Sousa em face do Município de Pirapemas.   Deferido pedido de justiça gratuita.

Indeferido o pleito liminar, id. 30131510.   Contestação, id. 33453294.   Réplica à contestação, id. 43300664.   Decisão de saneamento.

As partes não requereram a produção de provas, id. 42004177.   É o relatório.

Decido.   Por entender que a presente lide versa sobre o direito à percepção do adicional fixado em sede de lei, o que exige produção probatória tão somente documental, conheço diretamente do pedido, julgando antecipadamente a lide.

Confira-se o que dispõe o art. 335, inciso I, do CPC:   Art. 355.

O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:   I - não houver necessidade de produção de outras provas;   Cumpre esclarecer, ainda, que o julgamento antecipado não constitui, quando satisfeitos os requisitos legais, constrangimento ou cerceamento de defesa.

Neste sentido:   O julgamento antecipado da lide, quando a questão proposta é exclusivamente de direito, não viola o princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório. (STJ-2ª Turma, Ag 137.180-4-MA, Rel.

Min.

Maurício Corrêa, j. 5.6.95, negaram provimento, v.u., DJU 15.9.95, p. 29.512, 2ª col., em.).   Ademais, não se pode alegar cerceamento de defesa quando ultrapassada a fase de produção de prova documental e a prova necessária é unicamente de tal natureza.

Inexiste cerceamento de defesa se os fatos alegados haveriam de ser provados por documentos, não se justificando a designação de audiência. (STJ-3ª Turma, Resp 1.344-RJ, Rel.

Min.

Eduardo Ribeiro, DJU 4.12.89).

Sendo a prova meramente documental e ultrapassado o momento para a sua produção, o processo encontra-se pronto para julgamento.   Pois bem, devidamente robustecido o posicionamento de julgar antecipadamente a lide, na forma do art. 355, inciso I, do CPC, passo à análise das questões processuais e meritórias.   Busca a parte autora o reconhecimento do direito de perceber adicional de insalubridade.   A Constituição Federal prevê no art. 39, § 3º, quais direitos dos trabalhadores aplicam-se aos servidores ocupantes de cargo público, dentre os quais não se encontra o direito ao adicional de insalubridade ao servidor público, o que, no entanto, não constitui impedimento de que este seja concedido pela legislação infraconstitucional.   Com efeito, a Emenda Constitucional n. 19/1998 (que deu nova redação ao art. 39, § 2º e incluiu o § 3º, ambos da Constituição Federal), não suprimiu o direito à percepção do adicional de insalubridade pelos servidores públicos, pois a alteração ocorrida, na medida em que retirou a gratificação do rol dos direitos constitucionalmente assegurados, relegou sua regulamentação à legislação infraconstitucional, sendo esta, pois, da competência do ente federativo ao qual se vincula o servidor.   Assim, tratando-se de servidor público municipal, para a concessão do adicional de insalubridade é necessária previsão deste em Lei Municipal, de iniciativa do Poder Executivo local, inclusive porque acarretaria uma despesa permanente para o Município requerido, que somente pode ser criada através de lei, visto que as despesas públicas se orientam, entre outros, pelo princípio da legalidade.O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 169.173, fixou dita compreensão:   Servidor público.

Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

Art. 7º, XXIII, da Constituição Federal. -artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista.

Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores publicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.

Recurso extraordinário conhecido, mas não provido. (RE 169173, Supremo Tribunal Federal).   Ademais, cumpre destacar que a existência de menção ao adicional de insalubridade na Lei Orgânica do Município de Pirapemas não afasta a necessidade de lei específica para regular a matéria.

Nesse aspecto, a Lei Complementar nº 02/2008 dispõe:   "Art. 50. § 2º -"As gratificações e os adicionais incorporam-se ao vencimento ou provento, nos casos e condições indicados em Lei."Semelhante entendimento se espelha na jurisprudência nacional: E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL -DIREITO PREVISTO NA LEI ORGÂNICA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - AFASTADO - PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE APLICAÇÃO ANALÓGICA DE LEGISLAÇÃO FEDERAL QUE REGULAMENTA O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AOS SERVIDORES MUNICIPAIS - AFASTADO - RECURSO IMPROVIDO.

Não se nega a vigência do art. 160 da Lei Orgânica do Município de Naviraí que traz o direito ao adicional de insalubridade aos servidores municipais.

Trata-se de norma constitucional de eficácia ´limitada´, ou seja, ela existe, mas somente produzirá efeito após a publicação de ´Lei Municipal Específica´, o que inexiste.   Assim, o pagamento do adicional ao funcionário pela "execução de trabalho de natureza especial com risco de vida ou saúde", somente é possível mediante regulamentação, a qual não foi demonstrada nos autos, não cabendo ao Poder Judiciário, em caso de eventual inexistência, suprir eventual omissão legislativa.

Nesse sentido já entendeu o Supremo Tribunal Federal, in verbis:   Recurso Extraordinário.

Inadmissibilidade.

Servidor público.

Vencimentos.

Vantagem pecuniária.

Adicional de insalubridade.

Percentual devido.

Base de cálculo.

Omissão da Lei nº 412/95 do Município de Angra dos Reis.

Suprimento pelo Judiciário.

Inadmissibilidade.

Ademais, ausência de prequestionamento da matéria.

Ofensa reflexa.

Aplicação, mutatis mutandis, da súmula vinculante 4.

Agravo improvido.

Não pode o Judiciário estabelecer percentual de incidência do adicional de insalubridade ou substituir a base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado. 2.

RECURSO.

Agravo regimental.

Impugnação de apenas um dos fundamentos da decisão agravada.

Aplicação da súmula 283.

Agravo improvido.

Não colhe recurso que não ataca todos os fundamentos autônomos da decisão recorrida. (STF.

RE 561869 AgR / RJ - RIO DE JANEIRO.

DJe-222 DIVULG 20-11-2008 PUBLIC 21-11-2008).   Neste contexto, em observância ao princípio da legalidade, tem-se que, na ausência de comprovação de previsão na legislação local, não há que se falar em direito ao adicional reclamado.

Neste sentido já decidiu diversos tribunais pátrios, inclusive o Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, senão vejamos:   APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA CONTRA O MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DOS PATOS.

AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE INDEVIDO.

AUSÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA.

APELO IMPROVIDO.

I - Na origem, a apelante ajuizou a referida demanda alegando ser ocupante do cargo de Agente Comunitário de Saúde do ente municipal apelado e que faz jus ao pagamento do adicional de insalubridade, com os respectivos retroativos, respeitada a prescrição quinquenal.

II - O servidor somente terá direito ao recebimento do adicional de insalubridade se houver previsão legal, seja por lei municipal ou ato administrativo, prevendo o pagamento das referidas verbas aos ocupantes de cargo de Agentes Comunitários de Saúde, razão pela qual não é admissível que o Poder Judiciário substitua a ausência de legislação sobre a matéria, sob pena violação ao princípio constitucional da Separação de Poderes, razão pela qual deve ser mantida a sentença a quo.

Apelação improvida. (ApCiv 0078712019, Rel.

Desembargador (a) JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 27/05/2019 , DJe 30/05/2019).   APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO TRABALHISTA.

SERVIDOR MUNICIPAL.

PROCESSO SELETIVO.

AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE.

SERVIDOR ESTATUTÁRIO.

LEI MUNICIPAL Nº. 482/2007.

LEI MUNICIPAL Nº 107/90.

MUNICÍPIO DE BOM JARDIM/MA.

AUSÊNCIA DE DIREITO A ASSINATURA DE CTPS E FGTS.

LEI Nº 11.350/06, ALTERADA PELA LEI Nº 12.994/2014.

PISO SALARIAL.

COMPROVAÇÃO DO RECEBIMENTO.

INSALUBRIDADE.

AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

DANO MORAL.

NÃO CONFIGURADO.

APELO IMPROVIDO DE ACORDO COM O PARECER MINISTERIAL.

I.

A Lei Municipal nº. 482/2007 criou o cargo de agente comunitário de saúde do Município de Bom Jardim e em seu art. 3º asseverou que tais profissionais seriam regidos pela Lei Municipal nº 107/90 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Bom Jardim/MA).

Assim, os agentes comunitários possuem uma relação de cunho estatutário com a Administração Pública, sem direito a assinatura de CTPS e depósito de FGTS.

II.

Após a alteração da Lei nº 11350/06 pela Lei nº 12.994/2014, foi fixado o piso salarial dos agentes comunitários, tendo a Administração Pública comprovado o seu pagamento.

III.

O adicional de insalubridade só pode ser concedido se houver previsão legal.

IV.

Dano moral não restou configurado, haja vista que os fatos narrados não são capazes de ensejar a indenização, não bastando o ilícito, sendo necessário estar presente o dano e o nexo de causalidade.

V.

Apelação improvida, de acordo com o parecer ministerial. (ApCiv 0255342018, Rel.

Desembargador (a) MARIA DAS GRAÇAS DE CASTRO DUARTE MENDES, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, julgado em 04/12/2018 , DJe 11/12/2018).   CONSTITUCIONAL.

REMESSA NECESSÁRIA.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

CONCESSÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E NOTURNO CONFORME ACORDO COLETIVO DE TRABALHO E A CLT.

IMPOSSIBILIDADE DE VINCULAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E REGIME JURÍDICO PRÓPRIO.

LEI MUNICIPAL N.º 136/2009.

CONCESSSÃO DE AUMENTO SALARIAL CONFORME A SUPRACITADA LEI.

REMESSA IMPROVIDA.

I - A Requerente é servidora pública municipal, exercendo a função de auxiliar de enfermagem, lotada na Secretaria Municipal de Saúde, requerendo esta a condenação do Município Requerido o pagamento de adicional de insalubridade e noturno conforme regido pela CTL e pelos Acordos Coletivos de Trabalho.

II - Por ser lide entre servidor público e ente federado, não cabe na análise dos autos o que preconiza a CLT, mas o estatuto que rege o vínculo funcional entre as partes.

Além disso, os atos da Administração Pública devem respeitar ao princípio de legalidade, ou seja, os seus atos estão vinculados ao que a lei lhe permite fazer.

III - A lei municipal n.º 136/2009 concedeu aumento salarial de 15% (quinze por cento) a todos os servidores públicos da Saúde concursado, bem como a concessão de 10% (dez por cento) do salário mínimo nos proventos, a título de adicional de insalubridade.

IV - Mediante tal lei, os Termos de Acordo Coletivo de Trabalho não possuem o condão de condenar o Município Requerido ao pagamento de adicional acima do previsto em lei, posto que a Administração Pública não se vincula a tais acordos, limitado apenas categorias ou pessoas convenentes ou acordantes.

Precedentes do C.

STJ.

V - Remessa improvida. (TJ-MA - REEX: 0275392013 MA 0000069-16.2010.8.10.0038, Relator: MARIA DAS GRAÇAS DE CASTRO DUARTE MENDES, Data de Julgamento: 30/03/2015, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/04/2015).   APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS -AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO EXIGIDA NA LEI MUNICIPAL - RECURSO DESPROVIDO. 1.

Para a incidência de adicional de insalubridade nas atividades exercidas pelo servidor público, é necessária a existência de previsão de lei municipal que regulamente as atividades insalubres e as alíquotas a serem aplicadas. 2.

A falta de lei regulamentando o pagamento de adicional de insalubridade inviabiliza a administração pública de fazê-lo, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade contido no art. 37 da Carta Magna. (TJ-MS - APL: 08018709620138120029 MS 0801870-96.2013.8.12.0029, Relator: Des.

Fernando Mauro Moreira Marinho, Data de Julgamento: 15/06/2015, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 24/06/2015).   APELAÇÃO CÍVEL.

MUNICÍPIO DE CRISTAIS.

SERVIDOR PÚBLICO.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO.

I.

A gratificação por exercício de atividade insalubre depende de previsão legal, conforme estabelece o art. 39, § 3º, da CR/88.

II.

Os servidores públicos dos quadros do Município de Cristais não fazem jus ao adicional de insalubridade, por ausência de previsão específica. (TJ-MG - AC: 10112100007999001 MG, Relator: Washington Ferreira, Data de Julgamento: 26/07/0015, Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/07/2015).   Logo, mesmo existindo nos autos, laudo pericial que porventura indicasse a existência de condições insalubres nas atividades realizadas pelas partes autoras, este não é apto a suprir eventual inexistência de Lei Municipal regulamentadora de tal adicional, sendo que, alegando a parte demandante ser servidor (a) estatutário (a), inaplicável a legislação celetista.   Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão autoral, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.   Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.   Sem custas, eis que deferida a gratuidade judiciária às partes autoras, nos termos do art. 98 do CPC.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor atualizado da causa, sendo que a exigibilidade de tais valores fica suspensa, nos termos do art. 98, § 3º do CPC.   Transitada em julgado, arquivem-se os autos, com as cautelas de praxe, dando baixa na distribuição.   Cantanhede/MA, data da assinatura digital.

PAULO DO NASCIMENTO JUNIOR Juiz de Direito

ESTADO DO MARANHÃO PODER JUDICIÁRIO Comarca de Cantanhede, Vara Única.

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Processo n. : 0800095-97.2020.8.10.0080 Autor: CAMILA GUIMARAES PINTO DA SILVA e outros Réu: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE PIRAPEMAS/MA DESPACHO     1) Intime-se o advogado dos requerentes para, querendo, apresentar réplica à contestação no prazo de 15 dias, bem como, no mesmo prazo, requerer a produção de provas que entender necessárias; 2) Após o cumprimento da diligência acima referida, com fundamento nos artigos 6º e 10º do Código de Processo Civil, determino a intimação pessoal do representante judicial do ente requerido por carga ou remessa dos autos para que, no prazo de 30 (trinta) dias, indique de forma clara e objetiva, as provas que ainda pretende produzir, justificando a sua relevância e pertinência.

Ficam as partes advertidas de que o silêncio será interpretado como anuência ao julgamento antecipado da lide, e que o protesto genérico por produção de provas será indeferido de pronto e importará no julgamento da lide no estado em que se encontra.

UMA CÓPIA DA PRESENTE SERVIRÁ COMO MANDADO INTIMAÇÃO E CITAÇÃO.

Intime-se.

Cumpra-se.

Providências necessárias.

Cantanhede, 28 de setembro de 2020.     Paulo do Nascimento Junior Juiz de Direito