TJMA - 0804488-04.2023.8.10.0034

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0804488-04.2023.8.10.0034 APELANTE: RAIMUNDA NOVAIS DA SILVA ADVOGADO: ANA PIERINA CUNHA SOUSA APELADO: BANCO SANTANDER (BRASIL)S/A ADVOGADO: HENRIQUE JOSE PARADA SIMAO RELATOR: DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

SENTENÇA IMPROCEDENTE.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FRAUDULENTO.

IRDR 53.983/2016.

APOSENTADO DO INSS.

INEXISTÊNCIA DE PROVA DE RECEBIMENTO DO VALOR DO EMPRÉSTIMO PELO CONSUMIDOR.

ART. 373, II, DO CPC. ÔNUS NÃO CUMPRIDO PELO BANCO.

ATO ILÍCITO CONFIGURADO.

RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E DANO MORAL.

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA.

SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I.

In casu, em que pese o apelado ter apresentado o contrato discutido, verifico que este não comprovou o pagamento do numerário por meio de TED (Transferência Eletrônica Disponível) autenticado mecanicamente, ou outro documento plausível, capaz de atestar sem dúvidas o recebimento do valor pelo consumidor, ou seja, o ingresso do valor contratado no patrimônio do mesmo, não se desincumbindo de seu ônus (art. 373, II, CPC).

II.

Logo, o fornecedor de serviços não se desincumbiu da sua obrigação (art. 373, II, CPC), não comprovando que a operação financeira objeto desta demanda se reveste de aparência de legalidade.

III.

Tendo em vista a conduta ilícita praticada pelo banco, deve ser reformada a sentença, para julgar procedente o pedido inicial, devendo o apelado responder pela restituição em dobro dos valores descontados indevidamente (art. 42, parágrafo único, CDC), com correção pelo INPC, a partir da data de cada desconto (Súmula 43, STJ) e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação (art. 405, CC).

III.

Em relação ao dano moral, fixo a condenação em R$ 3.000,00 (três mil reais), devendo o valor ser acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar do evento danoso (Súmula nº 54, STJ) e correção monetária pelo INPC, a contar do arbitramento (Súmula nº 362, STJ).

IV.

Tendo em vista a procedência dos pedidos da apelante, deve ser invertido o ônus da sucumbência, de modo que o banco deve arcar com o pagamento em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do § 2°, do art. 85 do CPC.

V.

Recurso conhecido e provido.

DECISÃO Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por RAIMUNDA NOVAIS DA SILVA em face da sentença proferida pelo Juízo da Comarca de Codó/MA que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito com Repetição de Indébito c/c Pedido de Indenização por Danos Morais e Materiais, ajuizada em face de BANCO SANTANDER (BRASIL)S/A, julgou improcedentes os pedidos formulados à exordial.

Em suas razões, alega o apelante a invalidade do contrato apresentado pelo Apelado, sustentando que não recebeu o valor correspondente ao contrato e que o banco não juntou aos autos nenhum comprovante de que a quantia fora disponibilizada, já que não anexou aos autos TED ou DOC, ou mesmo prova do saque da suposta quantia.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso, para que a sentença seja reformada, declarando nulo o contrato objeto desta ação, e condenando o requerido na repetição do indébito, bem como ao ressarcimento pelos danos morais sofridos.

Contrarrazões de ID 28510187.

Dispensado o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, nos termos do artigo 677 do Regimento Interno deste Tribunal. É o relatório.

Passa-se à decisão.

Por estarem presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, o presente apelo merece ser conhecido, bem como efetuarei o julgamento de forma monocrática, uma vez que o Código vigente estabeleceu a faculdade de o relator dar ou negar provimento ao recurso quando presentes as hipóteses descritas no artigo 932, incisos IV e V, tendo em vista a contrariedade do apelo ou da decisão recorrida a jurisprudência de Tribunal Superior ou deste Tribunal de Justiça.

Sedimentada a necessidade de apreciação monocrática do vertente apelo, passo à sua análise.

O cerne da questão posta nos autos repousa sobre suposto contrato de empréstimo consignado realizado por pessoa aposentada do Regime Geral de Previdência Social, matéria objeto de julgamento por esta Egrégia Corte de Justiça no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR n° 53.983/2016), no qual cito a 1ª e 2ª teses que elucidam a questão tratada no presente caso: 1ª Tese (Por maioria, apresentada pelo Senhor Desembargador Paulo Sérgio Velten Pereira, com o acréscimo sugerido pelo Senhor Desembargador Antonio Guerreiro Junior): “Independentemente da inversão do ônus da prova – que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6°, VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve contratação de empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6°) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429, II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)”. 2ª Tese (Por maioria, apresentada pelo Senhor Desembargador Paulo Sérgio Velten Pereira): “A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2°) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158).

Com efeito, o juízo de base julgou improcedentes os pedidos formulados pela parte autora, ora apelante, sob o fundamento de que o banco juntou a prova necessária capaz de atestar a regularidade da contração que o autor alega não ter realizado.

Destarte, o caso em epígrafe se trata de uma típica relação de consumo e por essa razão deve ser regido e analisado à luz do Código de Defesa do Consumidor.

De fato, dadas as circunstâncias em que ocorrem os danos ao consumidor, geralmente, é o fornecedor que possui os meios (registros, ligações, contratos) de provar o que de fato houve naquela relação.

O art. 6º do CDC prevê entre os direitos básicos do consumidor: "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências." Assim, incumbe à instituição financeira comprovar se de fato foi realizado ou não o empréstimo pelo apelado, empréstimo esse que o mesmo afirma na exordial não ter celebrado, nem recebido qualquer valor, razão pela qual pleiteia a declaração de nulidade do contrato, bem como a restituição em dobro e indenização por danos morais.

No caso em análise, em que pese o apelado ter apresentado o contrato discutido, deixou o banco recorrido de comprovar o pagamento do numerário por meio de TED (Transferência Eletrônica Disponível) autenticado mecanicamente, ou outro documento plausível, capaz de atestar sem dúvidas o recebimento do valor pelo consumidor.

Desse modo, a instituição financeira não se desincumbiu de demonstrar que não se trata de uma fraude, conforme narrado na inicial, tampouco que o consumidor efetivamente teve o valor ingressado em seu patrimônio, visto que a ele caberia o referido ônus.

Logo, o fornecedor de serviços não se desincumbiu da sua obrigação, não comprovando que a operação financeira objeto desta demanda se reveste de aparência de legalidade.

Por outro lado, constato que a parte apelante se desincumbiu de comprovar os fatos constitutivos do seu direito (art. 373, I do CPC), pois trouxe aos autos provas dos descontos indevidos em seu benefício previdenciário.

Desse modo, vislumbrados indícios de fraude praticada no âmbito dos serviços prestados pelo apelado, configurada está a sua falha, mesmo porque, esse deve implementar absoluta cautela quando da contratação, certificando-se da veracidade das informações que lhe são passadas.

Porquanto, se a instituição financeira, não comprovou a existência do contrato de forma válida, bem como o ingresso do valor contratado no patrimônio do apelante, deve o contrato ser considerado inválido, devendo responder pelos danos materiais e morais suportados pelo consumidor.

Logo, a sentença merece ser reformada.

Assim, o banco deve arcar com a repetição do indébito, de acordo a 3ª Tese firmada no IRDR nº 53.983/2016, senão vejamos: 3ª TESE (POR UNANIMIDADE, APRESENTADA PELO DESEMBARGADOR RELATOR): "É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardas as hipóteses de enganos justificáveis".

Sendo aplicável o art. 42, parágrafo único, CDC, eis que configurada a má-fé, pela falta do dever de cuidado do Banco ao promover cobranças de empréstimo sem lastro contratual validamente comprovado e, ante a caracterização de acréscimo patrimonial indevido que se situa na categoria do enriquecimento sem causa (art. 884, CC).

Friso que o valor a título de repetição de indébito, deve ser corrigido pelo INPC, a partir da data de cada desconto (Súmula 43, STJ) e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação (art. 405, CC).

De igual modo, o banco deve responder pelo pagamento de indenização por dano moral, nos termos do julgado do STJ e desta Egrégia Corte de Justiça, abaixo transcrito: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL E INDENIZAÇÃO.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS.

DANOS CAUSADOS POR FRAUDE PRATICADA POR TERCEIRO.

DANO MORAL.

CARACTERIZAÇÃO.

EXISTÊNCIA DE PARTICULARIDADES QUE EXTRAPOLAM O MERO DISSABOR.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.

REDUÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVÂNCIA.

RESTITUIÇÃO EM DOBRO.

ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.

Justificada a compensação por danos morais, porquanto existentes particularidades no caso que indicam a ocorrência de violação significativa da dignidade da correntista, pensionista e beneficiária da Justiça gratuita, a qual teve descontados mensalmente no seu contracheque, de forma ininterrupta, por mais de 3 (três) anos, valores decorrentes de contrato de empréstimo fraudulento, os quais atingiram verba de natureza alimentar. 2.

A revisão de matérias - quantum indenizatório fixado a título de danos morais e a ausência de má-fé da instituição bancária para fins de afastamento da repetição em dobro do indébito, quando as instâncias ordinárias a reconhecem -, que demandam o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, não pode ser feita na via especial, diante do óbice da Súmula 7 deste Tribunal.

Decisão agravada mantida. 3.

Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no AREsp 1.273.916/PE, Relator: Min.

MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 10/08/2018). (Grifou-se) DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO.

DESCONTO INDEVIDO SOBRE PROVENTOS DE APOSENTADORIA. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

INCIDÊNCIA DO CDC.

DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS DESCONTADAS.

DANO MORAL CONFIGURADO.

VALOR FIXADO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DA 5ª CÂMARA CÍVEL.

APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

UNANIMIDADE.

I.

Incidem as regras do Código de Defesa do Consumidor, vez que o recorrente figura como fornecedor de serviços, enquanto a recorrida enquadra-se no conceito de destinatário final, portanto, consumidor, nos termos dos artigos 2º e 3º, § 3º da Lei nº 8.078/90.

II.

Contudo, o acervo probatório demonstra a realização de um empréstimo fraudulento por meio de instrumento de contrato nº 232378845, conforme se depreende do histórico de consignações a ser pago em 12 (doze) parcelas descontadas no benefício previdenciário do apelado.

III.

E em que pese a afirmação do Apelante de que o valor do empréstimo tenha sido realizado pelo Apelado, não há comprovação desse fato, sendo certo asseverar que o Banco não se desincumbiu de demonstrar que o empréstimo é regular, tampouco comprovou o recebimento, pela apelada, da quantia questionada, ônus que lhe assiste, segundo regra do art. 373, inciso II, do CPC/2015 e a Tese nº 1 firmada no IRDR 53983/2016: 1ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, COM O ACRÉSCIMO SUGERIDO PELO SENHOR DESEMBARGADOR ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR): "Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)." IV.

Quanto à condenação à devolução das parcelas descontadas indevidamente, entende-se que esta deve ocorrer em dobro, incidindo os juros moratórios a partir do evento danoso, conforme súmula 54 do STJ e a Tese nº 3 firmada no IRDR 53983/2016: 3ª TESE (POR UNANIMIDADE, APRESENTADA PELO DESEMBARGADOR RELATOR): "É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardas as hipóteses de enganos justificáveis".

V.

Neste contexto verifica-se que, sob o ângulo compensatório, que o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) fixado pelo magistrado de base, deve ser reduzido para o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) valor esse que se mostra adequado e de acordo com a jurisprudência dessa C. 5ª Câmara Cível em casos semelhantes a este.

VI.

Apelo conhecido e parcialmente provido. (TJ/MA – AC 0803719-50.2019.8.10.0029, Relator: Des.

RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, SESSÃO VIRTUAL DA QUINTA CÂMARA CÍVEL PERÍODO: 24/08/2020 a 31/08/2020, Data de Publicação: 07/12/2020). (Grifou-se) No tocante ao quantum indenizatório, a sua fixação deve ser proporcional entre o evento e o dano experimentado pela vítima (CC, art. 944).

Segundo lição de MARIA HELENA DINIZ (Curso de Direito Civil Brasileiro: Saraiva.

SP.

Vol. 7, 9ª Ed.) ao tratar da reparação do dano moral, ressalta que a reparação tem dupla finalidade, a penal e a satisfatória ou compensatória.

Constituindo uma sanção imposta ao ofensor, visando a diminuição de seu patrimônio, pela indenização paga ao ofendido, visto que o bem jurídico da pessoa (integridade física, moral e intelectual) não poderá ser violado impunemente.

Além disso, cumpre assinalar que no momento da fixação do quantum indenizatório deve ser levado em consideração: a) conduta do lesante; b) a condição socioeconômica das partes e c) a gravidade do dano, para não importar em enriquecimento sem causa para a vítima.

Conquanto, in casu, restaram configurados o ato ilícito, o nexo de causalidade, bem como o dano, evidentemente caracterizado pelos prejuízos sofridos pela apelante.

Desse modo, considerando a gravidade dos fatos, as condições pessoais da vítima e a vedação ao enriquecimento sem causa, o valor da indenização por dano moral deve ser fixado em R$ 3.000,00 (três mil reais), sendo suficiente para reparar o prejuízo sofrido, estando consentâneo com o importe fixado por este E.

Tribunal em casos análogos.

Em relação ao dano moral, o valor deve ser acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a contar do evento danoso (Súmula nº 54, STJ) e correção monetária pelo INPC/IBGE, a contar do arbitramento (Súmula nº 362, STJ).

Tendo em vista que os pedidos do apelante foram providos, deve ser invertido o ônus pelo pagamento dos honorários advocatícios, devendo o apelado arcar integralmente com a verba, pelo que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2°, do Código de Processo Civil.

ANTE O EXPOSTO, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO À PRESENTE APELAÇÃO, para reformar a sentença, julgando procedentes os pedidos para declarar nulo o contrato objeto desta ação; condenar o apelado a restituir em dobro as parcelas descontadas indevidamente do benefício da parte apelante, cujo importe deve ser apurado em liquidação de sentença, devendo ser corrigido pelo INPC, a partir da data de cada desconto (Súmula 43, STJ) e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação (art. 405, CC); bem como a reparação por dano moral, fixado em R$ 3.000,00 (três mil reais), acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) a contar do evento danoso (Súmula nº 54, STJ) e correção monetária pelo INPC/IBGE, a contar do arbitramento (Súmula nº 362, STJ), nos termos da fundamentação supra.

Inverto o ônus da sucumbência, para que o apelado arque com a verba honorária em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

PUBLIQUE-SE e, uma vez certificado o trânsito em julgado - o que a Sra.

Coordenadora certificará – devolvam-se os autos à Comarca de origem, dando-se baixa.

CUMPRA-SE.

São Luís (MA), 13 de novembro de 2023.

DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS Relator