TJMA - 0006449-93.2015.8.10.0001

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006449-93.2015.8.10.0001 APELANTE: ESTADO DO MARANHÃO Procurador: Dr.

Givanildo Félix de Araújo Junior APELADA: BELZIMAR DE SOUZA RIOS Advogado: Dr.

Manoel Antonio Rocha Fonsêca – OAB/MA 12.021 Relator: DES.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF APELAÇÃO CÍVEL.

SERVIDOR PÚBLICO.

PROFESSOR DA REDE ESTADUAL DE ENSINO.

ESTATUTO DO MAGISTÉRIO.

PROGRESSÃO DENTRO DA MESMA CLASSE.

DIFERENÇA SALARIAL.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

TRATO SUSCESSIVO.

I - A progressão na carreira do Magistério dependia de dois requisitos, tempo de serviço e avaliação de desempenho.

O servidor não pode ser prejudicado ante a inércia do Poder Público, que a tempo e modo não realiza a avaliação acerca de seu desempenho, imprescindível para que possa alcançar referências mais elevadas em sua carreira.

II - O direito a progressão deve ter como termo inicial para o recebimento da referida diferença a data do requerimento administrativo, devendo ser observada a prescrição quinquenal, nos termos do art. 1º do Decreto Federal n° 20.910/1932.

IV - Apelo parcialmente provido.

DECISÃO Trata-se de apelação cível interposta pelo Estado do Maranhão contra a sentença proferida pelo MM.

Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Luís, Dr.

Osmar Gomes dos Santos, que nos autos da ação de pagamento de diferença salarial decorrente da reclassificação de cargo, progressão ajuizada por Belzimar de Souza Rios, julgou procedentes os pedidos da inicial.

A sentença julgou procedente os pedidos para condenar o réu a retroagir a progressão vertical – Classe IV, referência 21 (e as demais referências que se seguirem pelo decurso dos requisitos) para a data do respectivo requerimento administrativo (19.09.2003), bem como ao pagamento dos retroativos desta data até a efetiva reclassificação por promoção em 02.04.2009, tudo a ser apurado em liquidação de sentença, com os devidos reflexos nas demais verbas salariais, considerando dentre eles, o adicional por tempo de serviço (anuênio), a gratificação por titulação de magistério, acresça-se à condenação a atualização monetária e os juros de mora, sendo atualização monetária com base no IPCA-E e os juros de mora pelo índice da caderneta de poupança (art. 1-F da Lei n.º 9.494/1997 e lei nº. 11.960/2009) sobre os valores que forem apurados na forma acima indicada, a primeira contada mês a mês, iniciando-se no mês seguinte àquele em que as diferenças são devidas e os segundos a partir da data da citação; sendo que a partir de 09.12.2021, em razão da EC nº. 113/2021, a atualização (correção monetária e os juros de mora) deverá ser realizada pela taxa Selic para o crédito.

Ainda, ao recebimento das diferenças devidas pela gratificação de atividade de magistério – GAM, com as deduções dos percentuais já recebidos em suas respectivas remunerações na condição de professora de nível médio.

Condenou ainda o réu no pagamento de honorários advocatícios, no percentual de 10% (dez por cento), a serem arbitrados na fase de liquidação de sentença.

Sem custas em razão da isenção legal dos entes públicos (art. 12, inciso I, da Lei Estadual nº 9.109/2009).

Inconformado insurgiu-se o Estado do Maranhão aduzindo que deve ser reconhecida a prescrição do fundo de direito, caso não seja este o entendimento que seja reconhecida a prescrição quinquenal, das parcelas anteriores aos cinco anos da propositura da ação.

Em contrarrazões, a apelada sustentou que a sentença deve ser mantida, uma vez que a relação é de trato sucessivo, de forma que não incide a prescrição do fundo de direito.

A Procuradoria Geral de Justiça não manifestou interesse na lide.

Era o que cabia relatar.

De início, consigno a possibilidade de julgamento, na forma monocrática, do presente recurso, frente à natureza da matéria que é objeto da discussão nestes autos.

Nesse sentido, a Súmula nº 568 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que “o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema”.

Em idêntica linha, o novo Código de Processo Civil – em seu artigo 932, inciso V, alíneas “a”, “b” e “c” – autoriza, de modo expresso, a análise singular pelo julgador dos recursos de apelação que se mostrem inadmissíveis, prejudicados ou que não tenham impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida e, ainda, daqueles que tenham como fundamento discussão acerca de temas que já tenham sido objeto de Súmula dos Tribunais Superiores, do próprio Tribunal julgador; de julgamento na forma repetitiva pelas citadas Cortes e, ainda, nos casos em que se mostrem aplicáveis entendimentos firmados em incidentes de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.

Assim dispõe o citado dispositivo: “Art. 932.

Incumbe ao relator: [...] .

V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; [...]. (Grifado)”.

Inicialmente, quanto à preliminar de prescrição do fundo de direito, entendo que a mesma deve ser rejeitada, pois a relação é trato sucessivo, restando prescrita apenas as parcelas anteriores aos cinco anos da propositura da ação, o que não foi consignado na sentença e deve ser reconhecido.

Com efeito, os artigos 40 e 44 da Lei Estadual nº 6.110/94 (Estatuto do Magistério), assim dispõem, in verbis: “Art. 40 – A promoção é a elevação do servidor ocupante de Cargo de Professor, Administrador Escolar, Inspetor Escolar, Orientador Educacional e de Supervisor Escolar a uma classe superior a que pertença, dentro de uma mesma carreira, em virtude da aquisição de habilitação específica”. “Art. 44 – A progressão é a movimentação do servidor dentro de uma mesma classe e do mesmo cargo”.

Da análise de tais dispositivos, conclui-se que a promoção é o provimento derivado vertical, onde ocorre a elevação de uma classe para outra superior dentro de uma mesma carreira, já a progressão seria o provimento derivado horizontal, ou seja, a movimentação dentro de uma mesma classe e do mesmo cargo.

O art. 45 do mesmo Estatuto estabelece os requisitos para a obtenção da progressão, in verbis: “Art. 45 – Para efeito de progressão serão considerados os seguintes fatores: I – TEMPO DE SERVIÇO OBEDECENDO AOS SEGUINTES CRITÉRIOS: .… c) Professor Classe III e Especialista Classe I Referência 13 – de 0 a 5 anos; Referência 14 – de 5 a menos de 10 anos; Referência 15 – de 10 a menos de 15 anos; Referência 16 – de 15 a menos de 20 anos; Referência 17 – de 20 a menos de 23 anos; Referência 18 - a partir de 23 anos. ...

II – AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO OBEDECENDO AOS SEGUINTES FATORES: a) – Atividades desenvolvidas nas atribuições do cargo; b) – Capacitação e aperfeiçoamento; c) – Cumprimento dos deveres”.

Art. 46 – A progressão de uma referência para outra dentro de uma mesma classe, dar-se-á mediante a avaliação de desempenho, após o cumprimento dos interstícios estabelecidos nas alíneas a, b, c, e d, do inciso I do Artigo 45º.

Art. 47 – A progressão dar-se-á a pedido do interessado no 1º e 3º trimestres de cada ano, desde que feitas as necessárias comprovações.

Art. 48 – Não terá direito à progressão o pessoal do Magistério que esteja de licença sem vencimento ou licença para acompanhamento de cônjuge ou a disposição de órgãos fora do âmbito da Secretaria de Estado da Educação.

Com efeito, da simples leitura dos dispositivos acima, insuficiente à suplicante à progressão o atendimento somente a um dos quesitos exigidos, mas a todos cumulativamente, de modo que bastava a ausência de um para macular o direito à progressão.

Dessa forma, se, na espécie, a professora não fosse submetida à avaliação de desempenho, não fazia jus à progressão, mesmo possuindo tempo de serviço, e tendo atravessado requerimento administrativo. É que a aludida avaliação de desempenho é espécie de ato administrativo discricionário, podendo ser aprovado ou rejeitado pela Administração, dependendo, exclusivamente, dos pressupostos subjetivos previstos em lei (mérito administrativo).

Assim, diferentemente da promoção dentro da mesma carreira de professor (entre níveis), que é ato administrativo vinculado, posto que atrelado a requisitos objetivos (diploma de conclusão de curso superior; requerimento administrativo), a progressão entre referências é ato administrativo discricionário, pois, sujeito à análise de fatores ou critérios subjetivos como: a) atividades desenvolvidas nas atribuições do cargo; b) capacitação e aperfeiçoamento; c) cumprimento dos deveres.

Quanto à avaliação de desempenho, são claras as lições de José dos Santos Carvalhos Filho1, aplicáveis, mutatis mutandis, ao caso ora em análise: “Uma observação deve ser feita a propósito das novas condições para aquisição da estabilidade.

De um lado, a Constituição impõe o cumprimento de requisito temporal (art. 41, caput) e, de outro, exige que o servidor tenha seu desempenho aprovado por comissão de avaliação (art. 41, § 4º).

Dependendo da situação, todavia, poder-se-á enfrentar conflito aparente de normas, a ser resolvido pela ponderação dos interesses tutelados pelas citadas regras.

Caso a Administração não institua a comissão ou esta retarde sua decisão para após o prazo de três anos, deverá considerar-se que o servidor, cumprido o prazo, terá adquirido a estabilidade, mesmo sem a avaliação da comissão. É que a norma da avaliação funcional por comissão especial foi criada em favor da Administração, de modo que, se esta não concretiza a faculdade constitucional, deve entender-se que tacitamente avaliou o servidor de forma positiva.

O que não se pode é prejudicar o servidor, que já cumpriu integralmente o período de estágio, pela inércia ou ineficiência dos órgãos administrativos.

Assim para conciliar os citados dispositivos, será necessário concluir que a avaliação do servidor pela comissão deverá encerrar-se antes de findo o prazo necessário para aquisição da estabilidade, para, então, se for o caso, ser providenciado o processo de exoneração do servidor avaliado negativamente”.

Assim, não pode o servidor ser prejudicado ante a inércia do Poder Público, que a tempo e modo não realiza a avaliação acerca de seus desempenhos, imprescindível para que possa alcançar referências mais elevadas em sua carreira, de modo a garantir-lhe maiores benefícios financeiros.

Sabe-se, que a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Maranhão entende pela dispensabilidade da avaliação de desempenho, a fim de não prejudicar o servidor público ante a inércia da Administração que, durante muito tempo, não procedia tal avaliação.

Senão vejamos: REEXAME NECESSÁRIO.

SERVIDOR PÚBLICO.

PROFESSORAS DA REDE DE ENSINO ESTADUAL.

ESTATUTO DO MAGISTÉRIO.

LEI Nº 6.110/94.

PROGRESSÃO DENTRO DA MESMA CLASSE.

PREENCHIMENTO DO REQUISITO TEMPORAL.

SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME.

O Estatuto do Magistério, Lei Estadual nº 6.110/94 estabelecia, em seu artigo 45, dois critérios objetivos para progressão do professor, quais sejam: tempo de serviço e avaliação de desempenho.

A inércia do Estado em proceder à avaliação de desempenho das servidoras apeladas não pode servir de obstáculo à progressão funcional de ambas, mormente quando devidamente comprovado o tempo de serviço para esta finalidade.

Entendimento desta Primeira Câmara. 3.

Remessa desprovida.

Sentença mantida. (Processo nº 054296/2015 (204050/2017), 1ª Câmara Cível do TJMA, Rel. Ângela Maria Moraes Salazar.

DJe 09.06.2017).

De acordo a jurisprudência da Corte Maranhense, quando preenchidos os requisitos para progressão do professor, esta deve ser concedida a partir da data do requerimento administrativo.

ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - RECLASSIFICAÇÃO FUNCIONAL - PEDIDO DE PROGRESSÃO E PAGAMENTO DE DIFERENÇA - APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 44, 45, 46 e 47DA LEI ESTADUAL Nº 6.110/1994 - CUMPRIMENTO DO REQUISITO PELO PROFESSOR - INERCIA DO ENTE PÚBLICO ESTADUAL EM REALIZAR A AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO - CONCESSÃO DO BENEFÍCIO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - ARBITRADOS SEGUNDO O ART 85, §2º, II, DO CPC- APELO PROVIDO.

I - O instituto da progressão é distinto da promoção.

Sabendo-se que esse benefício depende de dois requisitos, tempo de serviço e avaliação de desempenho, como dispõem as normas que o regulam, quais sejam, os artigos 44,45, 46 e 47,da Lei Estadual nº 6.110/94 (Estatuto do Magistério do Maranhão).

II - O cumprimento do requisito da avaliação de desempenho não depende apenas da servidora, sendo necessário que o ente estadual apelado faça a parte que lhe cabe no processo, ou seja, que realize a avaliação de desempenho, de modo, que a sua inércia não pode ser fator de impedimento para o deferimento do benefício.

Logo, como no caso em análise, não é admissível que o(a) servidor(a) seja prejudicado(a) em razão da inação do ente público em realizar a avaliação de desempenho.

III - Tendo a apelante cumprido as exigências que lhe competiam, deve ser concedida progressão para a referência que faz jus, bem assim, ao recebimento das diferenças salariais decorrentes, da data do protocolo do requerimento administrativo, considerando-se, ainda, a prescrição quinquenal das verbas, contado da citação.

IV - Em relação aos honorários advocatícios, em razão da iliquidez do valor da condenação, aplico ao caso o disposto no inciso II, do § 4º, do artigo 85 do CPC.

De modo que não há como fixar neste momento processual o percentual da verba honorária no presente, no que deixo para a fase de liquidação da sentença.

VI - Apelo conhecido e provido.

Unânime. (ApCiv 0082542018, Rel.

Desembargador(a) ANILDES DE JESUS BERNARDES CHAVES CRUZ , SEXTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 16/08/2018 , DJe 30/08/2018) No caso, a recorrida instruiu a inicia com cópias dos documentos que demonstram a data do ingresso no serviço, conforme termo de posse e a conclusão do curso superior, bem como o requerimento administrativo.

Dessa forma, mostra-se correta a sentença que determinou o pagamento retroativo das diferenças salariais, devendo, contudo, ser observada a prescrição das parcelas anteriores aos cinco anos da propositura da ação.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo.

Cópia dessa decisão servirá como ofício.

Publique-se e cumpra-se.

São Luís, data do sistema.

Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator 1 CARVALHO FILHO, José dos Santos.

Manual de Direito Administrativo. 21ª ed. rev. ampl. e atual.

Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2009. p. 634.