TJMA - 0803709-68.2023.8.10.0060

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO APELAÇÃO NÚMERO ÚNICO:0803709-68.2023.8.10.0060-TIMON/MA APELANTE: MARIA JOSE DE MORAIS BRITO ADVOGADO: AMANDA ROCHA E SILVA MODESTO - PI14804 APELADO: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.

ADVOGADO: LARISSA SENTO SE ROSSI - MA19147-A RELATOR: Desembargador RAIMUNDO José BARROS de Sousa DECISÃO Adoto como relatório a parte expositiva do parecer ministerial, o qual passo à transcrição: Cuida-se de Apelação Cível interposta por Maria José de Morais Brito contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Comarca de Timon/MA que, nos autos de Ação de Repetição de Indébito c/c Indenização por Danos Morais e Materiais promovida contra Banco Bradesco Financiamentos S/A., julgou improcedentes os pedidos da inicial, nos termos do art. 487, I, do CPC, decretando a extinção do feito com resolução de mérito.

No mais, determinou o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, cuja exigibilidade foi suspensa em virtude da concessão do benefício da justiça gratuita.

Por fim, condenou a requerente ao pagamento de multa equivalente a 2% (dois por cento) sobre o valor corrigido da causa, nos termos do art. 81 do CPC.

Irresignada, a parte requerente interpôs recurso de apelação consoante Id. 29290941, sustentando, em síntese, a invalidade contratual, destacando não reconhecer o negócio jurídico que resultou em descontos de seu benefício previdenciário, não tendo a instituição financeira comprovado que disponibilizou o valor do benefício em sua conta corrente.

Defende o direito à repetição de indébito, bem como indenização por danos morais.

Alega também que não restou configurada a litigância de má-fé na espécie, pelo que requer a exclusão da penalidade da sentença.

Por fim, requer o conhecimento e provimento recursal, para que seja integralmente reformada a sentença, com a consequente procedência dos pleitos inaugurais.

Contrarrazões recursais acostadas nos termos do Id. 29290944, oportunidade em que a parte apelada, em suma, refutou as teses de insurgência. É o relatório, segue parecer.

Por fim, a Procuradora de Justiça, opinou pelo conhecimento e provimento parcial do recurso, para que seja reformada a sentença, com a exclusão da condenação por litigância de má-fé (id 30099322). É o relatório.

DECIDO.

O tema central do recurso consiste em examinar, se de fato o empréstimo questionado pela autora da demanda, ora apelante, é fraudulento, o que ensejaria a repetição do indébito e, ainda, reparação a título de danos morais.

Dos autos, observo que o Banco apelado junta cópia de contrato de mútuo bancário, supostamente assinado pela Apelante.

Entendo que no caso analisado, a questão não deve se resumir a análise formal da existência de um contrato bancário, mas sim, pela efetiva entrega do valor do empréstimo ao consumidor, pois tratando-se de um contrato de mútuo, este só se perfaz com a efetiva entrega da coisa.

Nos termos do art. 586 e 587, do Código Civil, o contrato de mútuo: Art. 586.

O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis.

O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.

Art. 587.

Este empréstimo transfere o domínio da coisa emprestada ao mutuário, por cuja conta correm todos os riscos dela desde a tradição.

Da legislação aplicável, extrai-se que o contrato de mútuo é: a) um contrato de empréstimo de coisas fungíveis.

Disso decorre o fato de que a restituição posterior será de coisa equivalente, e não exatamente do mesmo bem que foi tradicionado; b) um contrato real e translativo, disso resulta que é somente se aperfeiçoa com a tradição, ou seja, com a efetiva entrega da coisa, não bastando o simples acerto de vontades.

Assim, sem recebimento do objeto só há de se falar em promessa de mutuar, contrato preliminar que não se confunde com o próprio mútuo. É translativo na medida em que há a transferência da propriedade e não da simples posse, ou seja, o domínio sobre a coisa passa das mãos do mutuante e vai para as mãos do mutuário, tudo isso como decorrência natural da impossibilidade do objeto ser restituído em sua individualidade.

Considerando a presunção de onerosidade, o caso em apreço adequa-se ao contrato de mútuo feneratício ou bancário, nos termos do art. 591, do CC.

A doutrina o define como, O mútuo bancário é o contrato pelo qual o banco empresta ao cliente certa quantia de dinheiro.

A matriz dessa figura contratual, evidentemente, é o mútuo civil, isto é, o empréstimo de coisa fungível (CC, art. 586).

Ganha, no entanto, esse contrato alguns contornos próprios quando o mutuante é instituição financeira, principalmente no que diz respeito à taxa de juros devida.(COELHO,2008)1 Assim, entende-se que referido contrato trata-se de um contrato real, que só se aperfeiçoa com a entrega do dinheiro ou do crédito.

Antes disso inexiste contrato e, consequentemente, nenhuma obrigação contratual se pode imputar, mesmo se concluídas as tratativas (FONSECA, 2021)2 Outrossim, observo que o caso comporta a inversão do ônus da prova, não somente por ser o consumidor nessas ações, aposentados, analfabetos, mas por lhes reconhecer a hipossuficiência técnica prevista no art. 6º, do CDC, ao passo que para a Instituição Financeira a comprovação da disponibilização do valor do empréstimo, mediante depósito/transferência, está dentro de suas atribuições, pois necessário esses registros para a efetivação de seu controle.

Ressalte-se, por oportuno, que esse foi o entendimento ratificado pela antiga Quinta Câmara Cível, em decisão sobre a matéria.

Na singularidade do caso, verifico que o requerido, ora Apelado, não comprovou a existência de fato impeditivo extintivo do direito da autora, pois, em que pese afirmar a validade do negócio jurídico e que a Apelante solicitou o empréstimo consignado em questão, fato que ensejou a cobranças em seu benefício previdenciário, apenas fez juntada de cópia de Contrato de Empréstimo Pessoal (id 29290932), por meio do qual observa-se que a forma de liberação do crédito ocorreria por crédito em conta-corrente.

No entanto, não há documento hábil nos autos a indicar que o valor alegadamente contratado de R$ 594,10 (quinhentos e noventa e quatro reais e dez centavos) fora efetivamente disponibilizada à consumidora, o que poderia ser facilmente aferido com a juntada do TED/DOC, recibo assinado correspondente à ordem de pagamento ou outros meios de prova, devidamente autenticados.

Com efeito, o Apelado deixou de atender o disposto no CPC, in verbis: Art.373.

O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Assim, a instituição financeira não se desincumbiu do ônus de trazer aos autos fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do consumidor, ao passo que esta comprovou a ocorrência dos descontos indevidos em seu benefício previdenciário (fato constitutivo do seu direito).

Dessa forma, restaram configurados o ato ilícito, o nexo de causalidade, bem como o dano sofrido pela apelante.

Assim, tratando-se de serviço regido pela Lei de Consumo (art. 2º, parágrafo único, c/c art. 29, do CDC), a responsabilidade do Apelado é de natureza objetiva, dispensando de tal maneira a perquirição da culpa para seu aperfeiçoamento, satisfazendo-se apenas com a verificação da ocorrência da falha na prestação do serviço prestado, dos danos experimentados pela consumidora e do nexo de causalidade.

A cobrança e os descontos indevidos de seu benefício previdenciário ensejam a repetição de indébito, nos termos do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, vez que caracterizada a má-fé, especialmente porque a demanda judicial poderia ser evitada, se o Requerido imprimisse mais cautela e segurança aos negócios jurídicos, o que, consequentemente, minoraria seus danos.

Nesse contexto, comprovado o acontecimento danoso, qual seja, a fraude na formalização do contrato de empréstimo consignado, bem como a responsabilidade do banco no referido evento, o dano moral fica evidenciado (in re ipsa), sem a necessidade de qualquer outra prova para a sua ocorrência, prevalecendo o entendimento de que basta a demonstração do nexo de causalidade entre o dano e a conduta do ofensor para que surja o dever de indenizar, condições essas satisfatoriamente comprovadas no caso em tela.

Sobre o tema, o Egrégio STJ possui sedimentado posicionamento, litteris: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

DÉBITO EM CARTÃO DE CRÉDITO.

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.

IMPOSSIBILIDADE.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ.

DANO CAUSADO POR ATO DE TERCEIRO.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO BANCO.

RISCO DO EMPREENDIMENTO.

DECISÃO MANTIDA. 1. [...]. 3. "As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno"(REsp n. 1.199.782/PR, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/8/2011, DJe 12/9/2011 - julgado sob a sistemática do art. 543-C do CPC). 4.

Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 381.446/DF, Rel.

Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, DJe 10/12/2013) A questão restou, inclusive, sumulada pelo E.

STJ, verbis: Súmula nº 479 do STJ. “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Ademais, assim restou consignado no julgamento do IRDR nº. 0008932-65.2016.8.10.0000, supramencionado: 3ª TESE (POR UNANIMIDADE, APRESENTADA PELO DESEMBARGADOR RELATOR): "É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardas as hipóteses de enganos justificáveis".

Desse modo, resta mais do que demonstrado que o pleito da apelante é legítimo, vez que o banco tão somente argumenta a validade do contrato objeto da demanda, sem, contudo, comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora.

Assim, uma vez configurado o dever de indenizar, em consequência da responsabilidade objetiva que recai sobre o caso, por força do Código de Defesa do Consumidor, passa-se a analisar o quantum indenizatório.

No que tange à mensuração dos danos morais, deve-se ressaltar que a reparação moral tem função compensatória e punitiva.

A primeira, compensatória, deve ser analisada sob os prismas da extensão do dano e das condições pessoais da vítima.

O exame da extensão do dano leva em conta o bem jurídico lesado, como por exemplo, a honra, a intimidade, lesão corporal etc.

Já as condições pessoais da vítima é o critério que pesquisa a situação do ofendido antes e depois da lesão.

Nesse cenário, e considerando as peculiaridades do caso concreto, entendo que o quantum indenizatório no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), atende aos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade e está dentro dos padrões fixados na jurisprudência deste colegiado em casos semelhantes.

Nesse sentido, cito julgados desta Câmara, in verbis: PROCESSO CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO C/C REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS.

COBRANÇA INDEVIDA.

FALHA NO SERVIÇO.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA PRESTADORA DE SERVIÇO.

ART. 14 DO CDC.

DANO MORAL IN RE IPSA.

ANULAÇÃO DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO.

SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO PROVIDO.

DE ACORDO COM O PARECER MINISTERIAL.

I -Incide à espécie, o artigo 14 do CDC que prevê a responsabilidade civil do tipo objetiva daquele que incorrer em falhas na prestação dos serviços e vier a causar danos aos consumidores; II - De acordo com o art. 373, II, do Novo Código de Processo Civil, bem como o artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, incumbe ao fornecedor provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão do consumidor em ver-se indenizado por danos decorrentes de falha na prestação de serviços, o que não ocorreu nos autos; III - No presente caso, deveria a empresa apelada confrontar a regularidade da inscrição do nome do apelante detalhando as minúcias da contratação avençada entre as partes, bem como a origem do indigitado débito, contudo sequer acosta o contrato ou qualquer outro documento comprobatório da efetiva solicitação de serviço pelo consumidor, razão pela qual mostra-se ilegal a inscrição do apelante em cadastro de restrição ao crédito relativo ao débito em questão.

IV - A hipótese dos autos configura dano moral in re ipsa, em que a mera conduta ilícita - cobrança de serviço não contratado - já é suficiente para demonstrar os transtornos e os aborrecimentos sofridos pela apelada; V - Atentando para as circunstâncias específicas do evento, para a situação patrimonial das partes (condição econômico-financeira), para a gravidade da repercussão da ofensa, deve ser arbitrado a indenização no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais.

VI - Honorários arbitrados em 15% sobre o valor da condenação, de acordo com a inversão do ônus sucumbenciais.

VII.

Apelo provido. (TJ-MA - AC: 00066003520108100001 MA 0499972017, Relator: JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO, Data de Julgamento: 26/02/2018, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/03/2018). (grifou-se) APELAÇÃO CÍVEL.

PROCESSO CIVIL.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO E LIBERAÇÃO DO CRÉDITO EM FAVOR DA PARTE AUTORA.

DESCONTOS INDEVIDOS.

AUSÊNCIA DE CONTRATO.

IRDR Nº 53.983/2016. 3ª TESE.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

APLICAÇÃO.

EM DOBRO.

DANOS MORAIS CONFIGURADOS.

MAJORAÇÃO.

APELAÇÃO PROVIDA.

UNANIMIDADE.

I.

A instituição financeira não comprovou que a existência de fato impeditivo, extintivo e modificativo do direito da autora, pois em que pese afirmar que o Apelante solicitou o empréstimo consignado em questão, fato que ensejou a cobranças em seu benefício previdenciário, apenas defende a existência do contrato, sem, contudo, juntar cópia do respectivo instrumento.

Ademais, não há documento hábil nos autos a indicar que o valor supostamente contratado fora efetivamente disponibilizado à consumidora, o que poderia ser facilmente aferido com a juntada do TED/DOC ou outros meios de prova, devidamente autenticados.

II.

Assim sendo, banco não se desincumbiu do ônus de provar que houve a contratação do serviço questionado, vez que poderia ter juntado aos autos o instrumento apto a demonstrar a manifestação de vontade da autora no sentido de entabular o negócio.

III. É cabível a restituição em dobro dos valores indevidamente descontados da conta da autora, nos exatos termos do que impõe o Código de Defesa do Consumidor e consoante entendimento fixado no IRDR nº. 0008932-65.2016.8.10.0000 (3ª Tese).

IV.

Dessarte, demonstrado o evento danoso, descontos oriundos de contrato não pactuado, bem como, a responsabilidade do apelante no referido evento, o dano moral fica evidenciado, sem a necessidade de qualquer outra prova para a sua ocorrência, prevalecendo o entendimento de que basta a demonstração do nexo de causalidade entre o dano e a conduta do ofensor para que surja o dever de indenizar, condições essas, satisfatoriamente comprovadas no caso.

V.

No tocante ao quantum indenizatório é sabido que o valor deve ser arbitrado levando em consideração os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, devendo também ponderar a condição econômica das partes, não devendo a indenizar ser irrisória e nem exorbitante, pois não tem o condão de modificar a situação patrimonial dos litigantes, mas sim de reparar os danos sofridos em virtude de uma conduta delituosa.

VI - Nesse cenário, e considerando as peculiaridades do caso concreto, entendo que o quantum indenizatório, fixado pela magistrada a quo, no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais), deve ser majorado para o importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor que atende aos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, e está dentro dos padrões fixados por esta 5ª Câmara Cível em casos semelhantes.

VII.

Apelo conhecido e provido (TJMA. 5º Câmara Cível.

Apelação cível n. 0801898-59.2020.8.10.0034.

Relator: Des.

Raimundo Barros.

Dje. 19/07/2022) Ante o exposto, com fulcro no art. 932, V, “c” do CPC, conheço e dou provimento ao recurso, para julgar procedentes os pedidos formulados na inicial para declarar nulo o contrato ora discutido de nº 808532409; condenar o apelado ao pagamento da repetição do indébito, em dobro, cujo montante será apurado em liquidação, acrescidos dos juros de mora de 1% ao mês a contar da citação e correção monetária pelo INPC a partir de cada desconto, bem como a arcar com indenização pelo abalo moral sofrido pela apelante no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com juros de mora à taxa de 1%, a partir do evento danoso (Súmula 54/STJ) e correção monetária a partir da data do arbitramento, nos termos da Súmula 362 do STJ.

Por consequência, retiro a condenação em litigância de má-fé.

Por fim, inverto o ônus sucumbencial e condeno o apelado ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, pois condizente com a natureza, a importância e o tempo exigido para o deslinde da causa, bem como o trabalho adicional em instância recursal.

Utilize-se cópia da presente decisão como ofício/mandado.

Após o decurso do prazo sem manifestação das partes, arquive-se os autos.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

São Luís/MA, data do sistema.

Des.

RAIMUNDO José BARROS de Sousa Relator

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO APELAÇÃO NÚMERO ÚNICO:0803709-68.2023.8.10.0060-TIMON/MA APELANTE: MARIA JOSE DE MORAIS BRITO ADVOGADO: AMANDA ROCHA E SILVA MODESTO - PI14804 APELADO: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.

ADVOGADO: LARISSA SENTO SE ROSSI - MA19147-A RELATOR: Desembargador RAIMUNDO José BARROS de Sousa DESPACHO Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, quais sejam, cabimento, legitimidade, interesse, tempestividade, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo ao direito de recorrer.

No que se refere ao preparo, observo que o magistrado deferiu o beneficio da justiça gratuita em despacho ID 29290917 Recebo o apelo no duplo efeito.

Encaminhem-se os autos à Procuradoria-Geral de Justiça para manifestação, na condição de fiscal da ordem jurídica.

Cumpra-se.

São Luís (MA), data do sistema.

Desembargador RAIMUNDO José BARROS de Sousa Relator