TJMA - 0803441-92.2023.8.10.0034

Processo Nº 0803441-92.2023.8.10.0034 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: JOSE DOS REIS Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: ISYS RAYHARA AUSTRIACO SILVA ARAUJO - MA25464 RÉU: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.

Advogado/Autoridade do(a) REU: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - MA9348-A ATO ORDINATÓRIO: Ante o permissivo constante no artigo 1º do Provimento 22/2018, da Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Maranhão, cabe exclusivamente ao Secretario Judicial e/ou Servidores devidamente autorizados, a prática do seguinte ato processual sem cunho decisório: Intimo a parte recorrente para se manifestar, no prazo de 15 (quinze)dias, acerca da apelação id.100460235.

Transcorrido o prazo acima com ou sem respostas do(s) apelado(s), faço remessa dos autos ao órgão recursal competente, por intermédio de ofício firmado pelo magistrado.

Codó(MA), 20 de outubro de 2023 SUELEN DOS SANTOS FRANÇA Matrícula 114397 Secretária Judicial da 2ª Vara da Codó/MA Assino nos termos do Provimento nº 22/2018- CGJ/MA

INTIMAÇÃO DE SENTENÇA O MM Juiz de Direito Carlos Eduardo de Arruda Mont'Alverne, Titular da 2ª Vara da Comarca de Codó, Estado do Maranhão, no uso de suas atribuições legais e na forma da Lei, etc..

Proc. nº 0803441-92.2023.8.10.0034 Requerente: JOSE DOS REIS Advogado do reclamante: ISYS RAYHARA AUSTRIACO SILVA ARAUJO (OAB 25464-MA) Requerido: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.

Advogado do reclamado: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES (OAB 9348-MA) SENTENÇA Vistos, etc… Trata-se de recurso de embargos de declaração (ID nº 95840051) opostos por BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A., irresignada com o julgamento proferido por este órgão jurisdicional, aduzindo a existência de omissão na sentença de ID nº 94004286.

A parte autora, ora embargada, apresentou contrarrazões aos embargos de declaração (ID nº 97143764).

Vieram-me os autos conclusos.

Passo a decidir.

Cabem embargos de declaração contra as decisões proferidas para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; e corrigir erro material (art. 1.022, I, II e III, CPC).

Impende ressaltar que os embargos de declaração são recurso de fundamentação vinculada, o que significa dizer que só podem ser opostos nas expressas situações previstas em lei, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 1.022, CPC).

A parte embargante sustenta que houve omissão no julgado quando não apreciado situações alegadas na contestação.

Não é o que ocorre na situação em tela, em que o(a) recorrente vislumbra omissão no ato sentencial onde não há.

A bem da verdade, ainda que a parte se irresigne com o resultado do julgamento, não faz uso do recurso adequado, dado que incólume a decisão para os fins do art. 1.022.

Sendo assim, entendo que as razões trazidas pelo embargante objetivam a rediscussão dos fundamentos da decisão, incabível na espécie, haja vista que a via dos Embargos de Declaração não se presta para rediscussão da matéria já apreciada pelo Juízo.

No mesmo sentido, segue a jurisprudência do TJPA: Acórdão nº 138761, Relª.

Desª.

Diracy Nunes Alves, ED em Apel.

Civel nº 201230188084, 5ª CCI, DJ 02/10/14; Acórdão nº 138277, Relª.

Desª.

Maria do Céo Maciel Coutinho, 1ª CCI, ED em Apel.

Civel nº 200730053193, DJ 22/09/14; Acórdão nº 134374, Relª.

Desª.

Elena Farag, 4ª CCI, ED em Apel.

Civel nº 201430021224, DJ 14/04/14.

Em termos mais técnicos, essa limitação do objeto de análise do recurso de embargos de declaração, torna o presente recurso vinculado, já que seu efeito devolutivo, no que diz respeito à horizontalidade, é delimitado expressamente pela lei.

Diferente, por exemplo, do recurso inominado, em que a devolutividade do meio impugnativo é muita mais ampla, já que toda a matéria de fato e de direito produzida em primeira instância pode ser objeto do recurso; quem definirá seu objeto será justamente o recorrente.

Na espécie, percebe-se, nitidamente, que o embargante pretende a reforma do julgado, o que não se admite em sede de embargos de declaração.

Eventual modificação da sentença, se for o caso, deverá ser pleiteada através de recurso à instância superior, visto que a jurisprudência é pacífica no sentido de que os declaratórios não podem ser utilizados como sucedâneo recursal.

Posto isso, por não ver configurada qualquer hipótese prevista no art. 1.022, do CPC, REJEITO os presentes Embargos de Declaração e MANTENHO a decisão embargada em todos os seus termos.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se, via DJE.

Codó, data do sistema.

Carlos Eduardo de Arruda Mont’Alverne Juiz de Direito

Processo Nº 0803441-92.2023.8.10.0034 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: JOSE DOS REIS Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: ISYS RAYHARA AUSTRIACO SILVA ARAUJO - MA25464 RÉU: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.

Advogado/Autoridade do(a) REU: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - MA9348-A ATO ORDINATÓRIO: Ante o permissivo constante no artigo 1º do Provimento 22/2018, da Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Maranhão, cabe exclusivamente ao Secretario Judicial e/ou Servidores devidamente autorizados, a prática do seguinte ato processual sem cunho decisório: Intimo a parte autora/embargada para se manifestar, no prazo de 05 dias, acerca da juntada de Embargos de Declaração id.95840051.

Codó(MA), 3 de julho de 2023 SUELEN DOS SANTOS FRANÇA Matrícula 114397 Secretária Judicial da 2ª Vara da Codó/MA Assino nos termos do Provimento nº 22/2018- CGJ/MA

ESTADO DO MARANHÃO PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE CODÓ 2ª VARA I N T I M A Ç Ã O O MM Juiz de Direito CARLOS EDUARDO DE ARRUDA MONT'ALVERNE, Titular da 2ª Vara da Comarca de Codó, Estado do Maranhão, no uso de suas atribuições legais e na forma da Lei, etc...

Proc. nº 0803441-92.2023.8.10.0034 Requerente: AUTOR: JOSE DOS REIS Advogada: DR.

Advogado(s) do reclamante: ISYS RAYHARA AUSTRIACO SILVA ARAUJO (OAB 25464-MA) - OAB/ Requerido: REU: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.

Advogada: DR.

Advogado(s) do reclamado: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES (OAB 9348-MA) - OAB/ SENTENÇA 1.

RELATÓRIO: Cuida-se de Ação Declaratória de Nulidade de Débito c/c Indenização por Danos Materiais e Morais proposta por JOSÉ DOS REIS em face de BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A. pelos fatos e argumentos delineados na exordial.

Argumenta, em síntese, que o réu procedeu a realização de empréstimo consignado nos vencimentos da parte autora sem a sua anuência.

Juntou documentos.

O banco réu juntou contestação (ID nº 91471099).

A parte autora apresentou réplica (ID nº 93408491). É o breve relatório.

Decido. 2.

DA FUNDAMENTAÇÃO: 2.1.

Do Julgamento Antecipado do Mérito: No caso em testilha, não há necessidade de produção de provas em audiência, uma vez que embora o mérito envolva questões de direito e de fato, os elementos probatórios constantes dos autos permitam o julgamento antecipado dado mérito, nos termos do art. 335, inciso I, do Código de Processo Civil – CPC.

Ademais, a comprovação dos fatos atribuídos ao banco promovido demanda, essencialmente, prova documental. 2.2.

Da Preliminar (Conexão): Assevero que não prospera o pedido de reunião de processos formulado pela parte ré, sob a alegação de conexão entre a presente ação e outros processos também ajuizados pela parte autora (processos nº 0803437-55.2023.8.10.0034, 0803436-70.2023.8.10.0034, 0803439-25.2023.8.10.0034).

As referidas ações discutem contratos distintos, com valores e celebrados em época diversas, não havendo que se falar em conexão e, portanto, em reunião das ações, quando inexistente identidade da causa de pedir, ao passo que a simples identidade de partes não autoriza a reunião das demandas para julgamento conjunto.

Assim resta prejudicada a conexão alegada. 2.3.

Do Mérito: 2.3.1.

Da prejudicial de mérito (da prescrição): Cuida-se de prestação de trato sucessivo, onde a pretensão se renova a cada mês, não havendo o que se falar em prescrição a contar do início do ato danoso, ou seja, do início do contrato, uma vez que mês a mês o dano foi se renovando, aplicando-se a regra do art. 27 do Código de Defesa do Consumidor – CDC.

A prescrição incidirá retroativamente desde o ajuizamento em março de 2023, de forma que os descontos realizados antes de março de 2018 não poderão ser mais discutidos na presente lide. 2.3.2.

Do caso concreto: O núcleo da controversa deriva do fato da parte autora ter sido vítima de ato ilícito do demandado, em razão de descontos indevidos em seu benefício previdenciário, relativo ao empréstimo consignado questionado. 2.3.3.

Do regime jurídico aplicável: Cuida-se de hipótese sob a égide da Lei Consumerista (Lei nº 8.078/90), aplicável aos bancos enquanto prestador de serviços, entendimento pacificado desde a Súmula nº 297 do Superior Tribunal de Justiça – STJ.

Desta perspectiva, julgo que a aferição da responsabilidade da parte ré está sujeita à regra do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor – CDC. É, portanto, hipótese de responsabilidade objetiva, que torna despicienda a discussão sobre o elemento subjetivo. 2.3.4.

Inversão do ônus da prova: Em relação ao encargo probatório, tradicionalmente, o Diploma Processual Civil brasileiro divide a carga entre os componentes da demanda, ainda que lhes permita a propositura genérica de provas.

Cumpre mencionar que os sistemas específicos que versam sobre a questão do ônus probatório, em diversas hipóteses optam pela inversão do encargo, cujo exemplo clássico é o Código do Consumidor (art. 6º, VIII, CDC).

Esta questão assume relevância nas situações em que são incertos e/ou insuficientes os meios e elementos probatórios nos autos do processo.

Ou ainda, quando existe certa resistência processual das partes em produzir determinado elemento de prova.

Constatadas essas dificuldades, a decisão judicial se orientará pelo encargo probatório, isto é, verificar quem detinha o dever legal de produzir a prova naquela lide específica.

O encargo probatório é uma regra que deve ser sopesada no ato de decidir.

No NCPC, a regra geral, está prevista no artigo 373, incisos I e II, que determina que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do argumento pretextado por aquele.

Por ocasião do JULGAMENTO do IRDR N.º 53983/2016 O PLENO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, JULGOU PROCEDENTE O INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS PARA FIXAR 04 TESES JURÍDICAS RELATIVAS AOS CONTRATOS DE EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS QUE ENVOLVAM PESSOAS IDOSAS, ANALFABETAS E DE BAIXA RENDA, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR RELATOR.

Eis as teses apresentadas no julgamento do IRDR nº 53.983/2016: 1ª TESE: "Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º, VIII, do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do instrumento do contrato ou outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, podendo, ainda, solicitar em juízo que o banco faça a referida juntada, não sendo os extratos bancários no entanto, documentos indispensáveis à propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura aposta no instrumento de contrato acostado no processo, cabe à instituição financeira o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429, II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova". 2ª TESE: “A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)”. 3ª TESE: "É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardas as hipóteses de enganos justificáveis". 4ª TESE: “Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC, observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)” Entendo que a ação deve ser julgada procedente em parte.

A instituição financeira ré, em sua defesa, alegou a realização do contrato pela parte autora, juntando aos autos cópia do mesmo (ID nº 91471099).

Ressalte-se que, em matéria de apreciação das provas, privilegia-se a valoração fundamentada da prova, uma vez que não mais vige o sistema tarifário dos meios de prova.

No caso dos autos, está evidenciada a celebração do contrato.

Embora a parte autora aduza ser inválida a contratação, em razão da condição de pessoa idosa e analfabeta, verifica-se que a mesma não se desincumbiu do ônus de demonstrar, no mínimo, que o numerário não fora efetivamente disponibilizado em sua conta, porquanto sequer apresentou seus extratos bancários contemporâneos ao início dos descontos.

Vale destacar, ainda, que referidos extratos constituem prova do não recebimento do valor (fato constitutivo do direito da parte autora), e indício da não contratação.

Assim, despicienda outras formas de prova, ante a ausência de impugnação específica e razoável as provas documentais apresentado pela parte ré.

A impugnação genérica é imprestável (art. 436, parágrafo único, CPC).

O contrato impugnado foi firmado com base em documentação original da parte autora (ID nº 91471099).

Observa-se, também, que a parte autora, além de consignar no contrato sua impressão digital, estava auxiliada por 02 (duas) testemunhas que assinaram o contrato, conforme contrato e documentos pessoais das testemunhas (ID nº 91471099).

Não obstante todas estas considerações, reconhece-se que o contrato não observou as formalidades essenciais para a sua validade.

Sobre esse tema, embora os contratos de empréstimo se caracterizem como de fornecimento de um produto (no caso, o crédito), reconhece-se também uma prestação de serviço, anexa ao fornecimento do produto, sendo aplicável, portanto, o regramento do art. 595 do Código Civil: Art. 595.

No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.

Importante registrar que a condição de analfabeta ou de idosa não faz, por si só, alguém incapaz.

Por isso, é descabida a exigência de procuração pública ou escritura pública para que suas ações sejam válidas.

Entendimento diverso privaria expressiva parte da população brasileira do exercício regular de sua cidadania.

O Superior Tribunal de Justiça - STJ, em julgados recentes (REsp 1.862.324; REsp 1.862.330; REsp 1.868.099; REsp 1.868.103), reconheceu que quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por 02 (duas) testemunhas, e que a lei não exige instrumento público ou de outorga de procuração pública a terceiro para que possa assinar a seu rogo.

Veja-se: RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO COM ANALFABETO. 1.

VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015.

FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE.

ENUNCIADO N. 284/STF. 2. ÔNUS DA PROVA.

QUESTÃO ADSTRITA À PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO FINANCEIRA.

APRECIAÇÃO EXPRESSA PELO TRIBUNAL LOCAL.

REEXAME DE FATOS E PROVAS.

INVIABILIDADE. 3.

VALIDADE DE CONTRATO FIRMADO COM CONSUMIDOR IMPOSSIBILITADO DE LER E ESCREVER.

ASSINATURA A ROGO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS, OU POR PROCURADOR PÚBLICO.

EXPRESSÃO DO LIVRE CONSENTIMENTO.

ACESSO AO CONTEÚDO DAS CLÁUSULAS E CONDIÇÕES CONTRATADAS. 4.

RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de violação do art. 1.022 do CPC/2015 se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão tornou-se omisso, contraditório ou obscuro.

Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula n. 284/STF. 2.

Modificar o entendimento do Tribunal local acerca do atendimento do ônus probatório não prescinde do reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável devido ao óbice da Súmula 7/STJ. 3.

A liberdade de contratar é assegurada ao analfabeto, bem como àquele que se encontre impossibilitado de ler e escrever. 4.

Em regra, a forma de contratação, no direito brasileiro, é livre, não se exigindo a forma escrita para contratos de alienação de bens móveis, salvo quando expressamente exigido por lei. 5.

O contrato de mútuo, do qual o contrato de empréstimo consignado é espécie, se perfaz mediante a efetiva transmissão da propriedade da coisa emprestada. 6.

Ainda que se configure, em regra, contrato de fornecimento de produto, a instrumentação do empréstimo consignado na forma escrita faz prova das condições e obrigações impostas ao consumidor para o adimplemento contratual, em especial porque, nessa modalidade de crédito, a restituição da coisa emprestada se faz mediante o débito de parcelas diretamente do salário ou benefício previdenciário devido ao consumidor contratante pela entidade pagadora, a qual é responsável pelo repasse à instituição credora (art. 3º, III, da Lei n. 10.820/2003). 7.

A adoção da forma escrita, com redação clara, objetiva e adequada, é fundamental para demonstração da efetiva observância, pela instituição financeira, do dever de informação, imprescindíveis à livre escolha e tomada de decisões por parte dos clientes e usuários (art. 1º da Resolução CMN n. 3.694/2009). 8.

Nas hipóteses em que o consumidor está impossibilitado de ler ou escrever, acentua-se a hipossuficiência natural do mercado de consumo, inviabilizando o efetivo acesso e conhecimento às cláusulas e obrigações pactuadas por escrito, de modo que a atuação de terceiro (a rogo ou por procuração pública) passa a ser fundamental para manifestação inequívoca do consentimento. 9.

A incidência do art. 595 do CC/2002, na medida em que materializa o acesso à informação imprescindível ao exercício da liberdade de contratar por aqueles impossibilitados de ler e escrever, deve ter aplicação estendida a todos os contratos em que se adote a forma escrita, ainda que esta não seja exigida por lei. 10.

A aposição de firma de próprio punho pelo recorrente no contrato sub judice inviabiliza, contudo, a exigência de assinatura a rogo, mesmo que diante da alegação de letramento incompleto ou deficiente, como condição de validade do contrato. 11.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (REsp 1862324/CE, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) Neste diapasão, faz-se salutar destacar um excerto do voto da eminente Sra.

Ministra NANCY ANDRIGHI (REsp 1862330/CE, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020): Com efeito, nos termos do art. 104 do Código Civil, a validade dos negócios jurídicos em geral está condicionada, entre outros requisitos, à observância da “forma prescrita ou não defesa em lei”.

No entanto, a regra geral existente no ordenamento jurídico pátrio é a da liberdade das formas: salvo quando exigido por lei, a exteriorização da vontade dos contratantes pode ocorrer sem forma especial ou solene.

Dessa maneira, realmente não comporta acolhimento a argumentação deduzida pela parte recorrente, no sentido de que a validade do contrato firmado por pessoa analfabeta depende de instrumento público ou de outorga de procuração pública a terceiro para assinar a seu rogo, haja vista a inexistência de qualquer exigência legal ou regulamentar nesse sentido.

O que a lei exige é que, nos contratos de prestação de serviços firmados com quem não saiba ler ou escrever, seja o respectivo instrumento assinado a rogo por terceiro e subscrito por duas testemunhas, nos termos do art. 595 do CC/02: “Art. 595.

No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas” Embora o referido dispositivo legal se refira exclusivamente a contratos de prestação de serviços, é razoável que sua aplicação seja estendida a todos os contratos firmados por escrito com pessoas analfabetas, “na medida em que materializa o acesso à informação imprescindível ao exercício da liberdade de contratar por aqueles impossibilitados de ler e escrever”, como muito bem pontuado pelo i.

Min.

Relator.

De fato, conforme mencionado anteriormente, a formalização de negócios jurídicos em contratos escritos – seja por opção das partes, seja por determinação legal, como ocorre na contratação de mútuo com instituição financeira –, põem as pessoas analfabetas em evidente desequilíbrio, haja vista sua dificuldade de compreender as disposições contratuais expostas em vernáculo.

Não obstante, intervindo no negócio jurídico terceiro de confiança da pessoa analfabeta, capaz de lhe certificar acerca do conteúdo do contrato escrito e de assinar em seu nome, tudo isso testificado por duas testemunhas, compensa-se, em algum grau, o desequilíbrio inicial entre os contratantes, diminuindo a assimetria informacional existente entre eles.

Registre-se que o reconhecimento da validade do contrato de empréstimo assinado a rogo por terceiro de confiança do contratante, bem como mediante a assinatura de 02 (duas) testemunhas, não implica em desproteção do analfabeto que, na qualidade de consumidor, pode ver reconhecida a nulidade (vide art. 51 do CDC) ou a anulabilidade do contrato (vide art. 138 do CC) por outros fundamentos.

O acervo probatório demonstra que houve a contratação do empréstimo consignado questionado, todavia, restou comprovado que o contrato, embora acompanhado da assinatura de 02 (duas) testemunhas, não foi assinado a rogo, conforme determina a lei.

A simples aposição da impressão digital não equivale a uma assinatura a rogo.

A assinatura a rogo é feita, necessariamente, por um terceiro, necessariamente de confiança do contratante analfabeto.

Assim, se o contratante, analfabeto, não constituiu um procurador através de procuração pública, poderá firmar contrato de empréstimo, todavia, o banco, para evitar a alegação de nulidade do contrato, deverá exigir a presença, no mínimo, de 03 (três) participantes, além do próprio contratante (cuja a aposição da impressão digital é desnecessária), a saber, o terceiro de confiança (que assinará a rogo), e 02 (duas) testemunhas.

No caso dos autos, não consta a assinatura a rogo, razão pela qual deve ser reconhecida a nulidade da contratação, abatendo-se dos valores descontados aqueles que, eventualmente, tenham ultrapassado o valor recebido pela parte autora. 2.3.5.

Da repetição do indébito: Quanto a restituição em dobro, entendo que está é incabível.

Como se viu, a parte autora recebeu o valor do emprestimo, e a contratação se deu na presença de 02 (duas) testemunhas.

Tais circunstâncias da contratação inválida permitem presumir que os descontos se deram num contexto de boa-fé, que equivale ao engano justificável previsto na lei.

Importa destacar que o Superior Tribunal de Justiça – STJ, em julgado recente de sua Corte Especial (EAREsp 676.608/RS, Rel.

Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021), reconheceu que a devolução em dobro, do valor cobrado indevidamente do consumidor, não depende da comprovação de que o fornecedor do serviço agiu com má-fé.

Ela é cabível se a cobrança indevida configurar conduta contrária à boa-fé objetiva.

Neste diapasão, faz-se salutar colacionar a ementa do acórdão paradigma, que é suficientemente esclarecedor sobre a questão: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

CIVIL.

PROCESSUAL CIVIL.

TELEFONIA FIXA.

COBRANÇA INDEVIDA.

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC).

DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA.

DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL).

APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO. 1.

Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia.

Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. 2.

Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa.

Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp 1.155.827/SP, Rel.

Min.

Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011.

Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127.721/RS, Rel.

Min.

Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min.

Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013. 3.

Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável".

Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro.

A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa). 4.

O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável.

Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor). 5.

Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal.

Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei. 6.

A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano".

Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir.

Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC. 7.

Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC.

Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa.

Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC. 8.

A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, firmou o entendimento de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto.

Assim, tem-se prazo vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002.

Diante da mesma conjuntura, não há razões para adotar solução diversa nos casos de repetição de indébito dos serviços de telefonia. 9.

A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria enriquecimento sem causa e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, não parece ser a melhor.

A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica.

Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica.

A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica.

Doutrina. 10.

Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 11.

Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão. 12.

Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito. 13.

Fixação das seguintes teses.

Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva.

Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ).

Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão.

A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão. (EAREsp 676.608/RS, Rel.

Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

Deflui-se do julgado citado que o critério maior para o reconhecimento do dever de devolução simples ou em dobro é a existência de um engano justificável, sem se perscrutar acerca da existência de dolo (má-fé) ou culpa.

Evidentemente que, caso esteja caraterizada a má-fé, ou mesmo apenas uma conduta culposa (vide negligência), haverá o dever de restituição em dobro, mas não apenas nestas hipóteses, uma vez que o elemento volitivo não é o determinante, mas sim a presença ou ausência de uma situação justificável ou, nos termos da lei, um engano justificável, aferido de acordo com a boa-fé objetiva.

Assim, seriam hipóteses de engano justificável (ensejadoras de devolução simples do valor pago em excesso), dentre muitas possíveis: a) consumidor que atrasou o pagamento de sua dívida, provocando o envio de carta de cobrança pelo fornecedor, e no intervalo entre o envio e o recebimento da correspondência pelo consumidor, este efetua o pagamento da dívida em atraso e, após receber a cobrança, efetua novamente o pagamento da dívida já paga; b) cláusula contratual não manifestamente nula, ensejando cobrança de boa-fé (objetiva) pelo fornecedor, mas referida cláusula, posteriormente, é declarada nula pelo Poder Judiciário (EREsp 328.338/MG).

A boa-fé objetiva é verificada quando o comportamento das partes gera mútuas e legítimas expectativas.

O banco que concede crédito possui legítima expectativa de receber a contraprestação.

Assim, entendo que a simples não assinatura a rogo do contrato, não é capaz de afastar a boa-fé objetiva do banco, razão pela qual a restituição deve se dar de forma simples, abatendo-se do valor recebido pela autora (conforme comprovante de Transferência Eletrônica Disponível - ID nº 91195407) e parcelas eventualmente prescritas.

Vale destacar, ainda, que se a parte autora gastou o dinheiro de um contrato que reputa inválido, não age conforme os ditames da boa-fé objetiva, não podendo, por isso, ser premiada com sua conduta. 2.3.6.

Dos danos morais: Quanto aos danos morais, estes são devidos na hipótese de violação aos direitos da personalidade da autora, como a honra, a subsistência, o nome, a intimidade, a saúde, dentre outros.

No caso dos autos, poder-se-ia cogitar a existência de danos morais na hipótese de decote patrimonial indevido que comprometesse a subsistência da parte autora.

Todavia, como alhures consignado, a parte autora sequer procedeu com a devolução do valor recebido indevidamente, e os descontos até aqui realizados não foram capazes de promover uma devolução (ao banco) do valor recebido.

Assim, diante destas peculiaridades, entendo como não caracterizado o dano moral.

Nem sempre bastará a prova de um ato considerado ilícito, ou em desconformidade com o direito, para que se conclua uma lesão aos direitos da personalidade. É que há ilícitos que possuem pouca ou nenhuma expressão nos direitos da personalidade.

Como bem anotou o Ministro Luís Felipe Salomão (Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.269.246/RS), “a verificação do dano moral não reside exatamente na simples ocorrência do ilícito, de sorte que nem todo ato desconforme o ordenamento jurídico enseja indenização por dano moral.

O importante é que o ato ilícito seja capaz de irradiar-se para a esfera da dignidade da pessoa, ofendendo-a de maneira relevante”. 3.

DISPOSITIVO: Isto posto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE OS PEDIDOS CONTIDOS NA INICIAL, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil – CPC, para: i) DECLARAR inexistente a relação jurídica entre as partes litigantes (Contrato nº 803841109). ii) CONDENAR a parte ré a restituir à parte autora, na forma simples, o valor relativo as parcelas indevidamente descontadas de seus vencimentos (exceto as parcelas eventualmente prescritas), acrescido dos juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a contar do evento danoso, e correção monetária do ajuizamento da ação, pelo INPC, tudo a ser apurado na fase de liquidação de sentença, observada a compensação dos valores liberados na conta de titularidade da parte autora em razão do contrato.

CONDENO o réu no pagamento das custas processuais, bem como dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, considerando o zelo do profissional, o local da prestação do serviço e a natureza da causa (art. 85, § 2º, CPC).

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Codó, data do sistema.

CARLOS EDUARDO DE ARRUDA MONT’ALVERNE Juiz de Direito Titular da 2ª Vara da Comarca de Codó/MA

Processo Nº 0803441-92.2023.8.10.0034 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: JOSE DOS REIS Advogado do(a) AUTOR: ISYS RAYHARA AUSTRIACO SILVA ARAUJO - OAB MA25464 RÉU: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.

Advogado do(a) REU: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - OAB MA9348-A ATO ORDINATÓRIO: Ante o permissivo constante no artigo 1º do Provimento 22/2018, da Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Maranhão, cabe exclusivamente ao Secretario Judicial e/ou Servidores devidamente autorizados, a prática do seguinte ato processual sem cunho decisório: Intimo a parte autora para se manifestar, no prazo previsto em lei, acerca da Contestação juntada aos autos.

Codó(MA), data do sistema.

SUELEN DOS SANTOS FRANÇA Matrícula 114397 Secretária Judicial da 2ª Vara da Codó/MA Assino nos termos do Provimento nº 22/2018- CGJ/MA