TJMA - 0800926-61.2021.8.10.0129

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO SESSÃO VIRTUAL DO DIA 11.05.2023 A 18.05.2023 SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL N.º 0800926-61.2021.8.10.0129 APELANTE: MUNICIPIO DE SAMBAIBA Advogado: JOSE WALQUIMAR ALVES GUIDA FILHO - OAB MA16871 APELADO: MARCOS ALVES DE SOUSA BORGES Advogado: JOSE JOAQUIM DA SILVA REIS - OAB MA9719 RELATOR: DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS EMENTA ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

CARGO EM COMISSÃO.

COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS (FÉRIAS E 13º SALÁRIO). ÔNUS DA PROVA QUE CABE AO MUNICÍPIO.

COBRANÇA DEVIDA.

VEDAÇÃO AO LOCUPLETAMENTO ILÍCITO.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Cabe ao ente municipal o onus probandi da negativa de prestação de serviços, já que os documentos relativos à vida funcional dos servidores públicos pertencem à Administração, não se podendo delas exigir a apresentação de novos documentos. 2.

Tratando-se de pretensão decorrente de fato negativo, caberia à parte ré o ônus de comprovar qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, conforme preceitua o art. 373, II, do CPC. 3.

A documentação acostada pela parte autora, ocupante de cargo em comissão, é idônea à comprovação de seu vínculo com a Administração, implicando o direito à percepção das férias vencidas (integrais e proporcionais), além do 13º salário (integral e proporcional), porquanto estes últimos são direitos constitucionais inerentes a todos os servidores ocupantes de cargo público. 4.

Outrossim, são devidos honorários advocatícios recursais, pelo que majoro os honorários advocatícios ao patamar de 15% sobre o valor da condenação, na forma do art, 85, § 11, do CPC. 5.

Apelação conhecida e não provida.

ACÓRDÃO "A SEXTA CÂMARA CÍVEL, POR VOTAÇÃO UNÂNIME , CONHECEU E NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR RELATOR." Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores José Jorge Figueiredo dos Anjos (Relator), Luiz Gonzaga Almeida Filho e Douglas Airton Ferreira Amorim..

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr.

Carlos Jorge Avelar Silva.

São Luís (MA), 18 de Junho de 2023.

DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS Relator RELATÓRIO Trata-se de recurso de Apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE SAMBAÍBA/MA, nos autos da presente RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, contra Sentença (ID19666856) proferida pelo Titular da Vara Única de São Raimundo das Mangabeiras/MA, que julgou procedentes os pedidos da exordial, julgou a demanda, nos seguintes termos: “É dever da Administração manter o registro funcional da atividade de seus servidores como elemento de prova e informação - art. 1º, Lei n. 8.159/1991.

Não demonstrou o réu a concessão de férias durante o período reclamado.

Não traz à baila qualquer ato da Administração que ateste o afastamento do servidor ou o pagamento das verbas vindicadas - art. 373, inciso II, CPC.

INDEFIRO o pedido para expedição de ofício ao INSS, tendo em vista ser possível ao segurado acessar, diretamente, o portal eletrônico da autarquia para ter acesso a seu CNIS.

ACOLHO o pedido da parte autora e EXTINGO o processo (art. 487, inciso I, Código de Processo Civil).

Com fundamento no art. 39 § 3º, da Constituição da República, DETERMINO ao Município que PAGUE para MARCOS ALVES DE SOUSA BORGES as seguintes verbas: a) férias não gozadas nos exercícios de 2018 (proporcionalmente), 2019 e 2020; b) 1/3 constitucional de férias dos anos de 2018 (proporcionalmente), 2019 e 2020;; c) Gratificação natalina dos anos de 2018 (proporcionalmente), 2019 e 2020; A quantia DEVERÁ ser atualizada pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, consoante o disposto no artigo 1º-F da Lei n° 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960, de 29 de junho de 2009 (art. 491, Código de Processo Civil).

CONDENO o município ao pagamento de honorários sucumbenciais que ARBITRO à razão de 10% sobre o valor da causa (art. 85, Código de Processo Civil).

Sem remessa necessária - art. 496, §3º, Código de Processo Civil.

INTIMEM-SE.” Irresignado, o Município/ apelante interpôs o presente recurso (ID 19666860), onde requereu, em síntese, o conhecimento e provimento do recurso, para que a Sentença seja reformada, no sentido de julgar improcedentes os pedidos da Exordial.

Contrarrazões apresentadas em ID 19666864.

Instado a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça, pugnou pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL da vertente pretensão recursal, para que a Sentença seja reformada somente com relação ao recolhimento do FGTS no sentido de julgar procedentes de forma parcial os pedidos contidos na exordial. É o relatório.

VOTO.

Inicialmente, verifico que estão presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade do recurso.

Compulsando os autos, verifico que a investidura da parte autora deu-se para exercício de cargo em comissão de Chefe de Divisão, em 23/11/2018, tendo trabalhado até 12/2020.

Como cediço, nos termos do art. 37, II, da CF/88, os CARGOS EM COMISSÃO são de livre nomeação e exoneração, não dependendo de prévia aprovação em concurso público, e, portanto, o vínculo de seus detentores com a Administração é de natureza precária e transitória.

Assim sendo, servidor nomeado para exercício de cargo comissionado de recrutamento amplo se sujeita ao regime jurídico estatutário, fazendo jus, a princípio, à percepção de vantagens pecuniárias asseguradas aos servidores públicos, dentre elas, indenização das férias adquiridas e não gozadas, acrescidas do terço constitucional e 13º salário.

No presente caso, a parte autora alegou que, durante o período que laborou para o município réu, não gozou ou recebeu as Férias e o 1/3.

Pois bem.

Das provas acostadas aos autos, verifico que a documentação acostada pela parte autora é idônea à comprovação de seu vínculo com a Administração, implicando o direito à percepção dos vencimentos que deveriam ter sido pagos em decorrência do trabalho exercido, bem como das FÉRIAS VENCIDAS (integrais e proporcionais), além do 13º SALÁRIO (integral e proporcional), porquanto estes últimos são direitos constitucionais inerentes a todos os servidores ocupantes de cargo público.

In casu, o onus probandi, quanto aos documentos relativos à vida funcional do autor, pertence à Administração, não se podendo delas exigir a apresentação de novos documentos, até porque os acostados aos autos são plenamente suficientes para embasar seu direito.

Ademais, caso não bastasse, tratando-se de pretensão decorrente de fato negativo, caberia à parte ré o ônus de comprovar qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, conforme preceitua o art. 373, II, do CPC.

Nesse sentido, oportuna a transcrição do seguinte acórdão: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA - REJEIÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO - MUNICÍPIO DE ÁGUA BOA - VERBAS SALARIAIS - REMUNERAÇÃO E DÉCIMO TERCEIRO - PAGAMENTO NÃO DEMONSTRADO - ÔNUS DA PROVA - ART. 333, II, DO CPC/73 - PROCEDÊNCIA PARCIAL DOS PEDIDOS - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

Não configura cerceamento de defesa o indeferimento fundamentado da prova testemunhal e da expedição de ofícios a instituições financeiras, quando a questão é passível de resolução mediante prova documental, cuja produção é de responsabilidade do próprio réu (art. 130 do CPC/73). 2.

Nos termos do art. 333, I e II, do CPC/73, cabe ao autor demonstrar o fato constitutivo do seu direito e ao réu a prova dos fatos modificativos, impeditivos e extintivos. 3.

Havendo prestação de serviço pelo servidor, sem que a Administração Pública tenha comprovado o pagamento das verbas salariais em atraso, o ente municipal deve ser condenado a pagar os valores pleiteados, sob pena de enriquecimento sem causa. 4.

Sentença mantida. 5.

Recurso não provido. (TJ-MG - AC: 10123140062217001 Capelinha, Relator: Raimundo Messias Júnior, Data de Julgamento: 02/08/2022, Câmaras Cíveis / 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/08/2022) Na verdade, é dever da Administração Municipal o pagamento de vencimentos a seus agentes, notadamente quando a efetiva prestação dos serviços restar incontroversa, principalmente pela ausência de prova da negativa de tal fato por parte da Administração, sob pena de configurar um enriquecimento ilícito da edilidade.

Vejamos: Ademais, como é cediço o artigo 39, § 3º, da Constituição da República, assegura aos servidores ocupantes de cargo público alguns dos direitos trabalhistas previstos no artigo 7º, da Lei Maior, dentre os quais destacamos a percepção de SALÁRIOS, FÉRIAS E 13º SALÁRIO.

Nesse sentido, destaco a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (in Direito Administrativo.

São Paulo, 2000.

Atlas; 12ª ed. p. 417/418): "São servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e as entidades da Administração indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos.

Compreendem: 1 - os servidores estatutários, sujeitos ao regime estatutário e ocupantes de cargos públicos; (...) Os da primeira categoria submetem-se a regime estatutário, estabelecido em lei por cada uma das unidades da federação e modificável unilateralmente, desde que respeitados os direitos já adquiridos pelo servidor.

Quando nomeados, eles ingressam numa situação jurídica previamente definida, à qual se submetem com o ato da posse; não há possibilidade de qualquer modificação das normas vigentes por meio de contrato, ainda que com a concordância da Administração e do servidor; porque se trata de normas de ordem pública, cogentes, não derrogáveis pelas partes." Assim, tendo sido a parte autora sido admitida no serviço público sob a égide do regime estatutário ocupante de CARGO EM COMISSÃO, deve o Município se ater ao comando do artigo 39, § 3º, da Constituição da República.

Ora, pensar de maneira diversa seria enriquecer ilicitamente o erário, pois ao eximir o ente municipal de suas obrigações, o prejuízo seria suportado pelo servidor, vez que não receberia o que lhe é devido.

Além disso, como regra, não se presta serviços à Administração Pública de forma gratuita.

A propósito: PROCESSO CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - SERVIDOR MUNICIPAL - CARGO COMISSIONADO - DIREITO A FGTS - IMPOSSIBILIDADE - REGIME ESTATUTÁRIO - CONTRATO VÁLIDO - OBSERVÂNCIA DO ART. 37, II, DA CF – RECURSO DESPROVIDO.

I - Demonstrado o vínculo laboral entre o servidor e a municipalidade, ainda que se trate de exercício de cargo em comissão, o ora Apelado faz jus as verbas salariais em demanda, posto que a esses servidores é garantido o direito a verbas trabalhistas, tanto quando em exercício do cargo, como quando da exoneração, contudo, ao contrário dos contratos temporários sem previsão legal, sua relação de trabalho com o ente municipal está amparada na Carta Magna, vedado o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

II - Os servidores públicos efetivos ou comissionados regem-se pelo regime estatutário, não fazendo jus à verbas trabalhistas celetistas, como o FGTS.

III- Recurso desprovido. (AC 0342982018.

Desª Anildes Chaves Cruz. 6ª C.

Cív.

DJe 23.07.2019).

Logo, trata-se de normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, que possuem aplicação imediata, conforme previsto no artigo 5º, § 1º, do Texto Constitucional.

Nesse diapasão, é indiscutível o dever de o ente público recompensar os servidores pelo trabalho executado, pois se trata de direito fundamental social, consagrado constitucionalmente, irrelevante o período no qual foi prestado, ou quem seja o gestor ordenador de despesa.

Posto isto, voto pelo conhecimento e não provimento do apelo, mantendo o inteiro teor da sentença recorrida.

Outrossim, devidos honorários advocatícios recursais, pelo que majoro os honorários ao patamar de 15% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, § 11, do CPC.

Advirto às partes, que em caso de Embargos visando a mera rediscussão do julgado será considerada manifestamente protelatória, na forma do artigo 1.026, § 2º, do CPC. É o voto.

Sala das Sessões da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, 18 de maio de 2023.

DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS Relator