TJMA - 0861082-74.2022.8.10.0001

9.ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO LUÍS PROCESSO N: 0861082-74.2022.8.10.0001 EXCIPIENTE: TONINA COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA.

EXCEPTO: ESTADO DO MARANHAO DECISÃO Vistos etc.

TONINA COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA., qualificada e representada, opôs a presente exceção de pré-executividade, em face da execução que lhe move o ESTADO DO MARANHAO.

Informa inicialmente que a referida cobrança é manifestamente indevida, pois tem como objeto o mesmo débito já integralmente depositado judicialmente nos autos do Mandado de Segurança nº 0806278-59.2022.8.10, ajuizado anteriormente pela Executada em 09.02.2022 e atualmente em trâmite na 3ª Vara da Fazenda Pública de São Luís/MA.

Esclarece que o referido mandado de segurança tem como objetivo justamente afastar a cobrança do DIFAL em face da Executada neste Estado durante todo o ano de 2022, o que engloba as competências ora em cobrança, com fundamento no princípio da anterioridade, previsto no art. 150, inc.

III, alíneas “a” e “b” da C e que antes mesmo do ajuizamento da presente execução, a Executada já havia realizado o depósito judicial integral dos créditos tributários ora executados, para suspender sua exigibilidade.

Pede, por isso, a imediata suspensão de todo e qualquer ato executório ou de constrição de seu patrimônio, bem como que seja determinada a baixa do débito em todos os cadastros de inadimplentes, em especial no Serasa.

Por fim, pede a extinção da presente execução fiscal, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, incisos IV e VI do CPC3, tendo em vista a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários exequendos por força de depósito judicial realizado em mandado de segurança, anteriormente ao ajuizamento desta execução, nos termos do art. 151, II, do CTN.

Na impugnação apresentada, o ente público alega a inadequação da via eleita pela executada para impugnar a execução, visto que, "a alegação de que o ICMS cobrado seria referente ao diferencial de alíquota nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes do ICMS (DIFAL) não está comprovada de plano, pois a verificação de que os valores supostamente declarados são os valores exigidos nas CDA s depende da realização de perícia contábil.” Diz, ainda, que: “em nenhum momento o excipiente comprova que o juízo competente pelo Mandado de Segurança 0806278-59.2022.8.10.0001 recebeu os depósitos como garantia do crédito tributário, ou determinou expressamente a suspensão da exigibilidade da dívida tributária, com inequívoca ciência pelo credor.” Por fim, informa que, acerca do DIFAL correspondente às operações com consumidores finais não contribuintes do ICMS, a Presidência do TJMA determinou a suspensão de todas as liminares ou tutelas provisórias já concedidas e as supervenientes que tratem do mesmo assunto, inclusive a concedida no Mandado de Segurança 0806278-59.2022.8.10.0001.

Pede, por isso, a improcedência total da exceção de pré-executividade.

Conclusos os autos passo à decisão do incidente.

A respeito da exceção de pré-executividade, cite-se a lição de Leonardo Munareto Bajerski, em Execução Fiscal Aplicada, 3ª ed. 2014, p. 662-663: Por exceção de pré-executividade entende-se o meio de reação ou oposição do executado contra a execução.

Trata-se de uma forma que é possibilitada ao executado intervir no curso da execução, comunicando ao magistrado a existência de algum óbice ao seu prosseguimento.

Inicialmente, convencionou-se que as matérias objetos desta comunicação seriam apenas aquelas que poderiam ser reconhecidas de ofício pelo magistrado. [...] Contudo, o rol de hipóteses passíveis de apresentação pela via de exceção passou a crescer com o passar do tempo, englobando, inclusive, matérias sobre as quais o juiz não poderia manifestar-se de ofício.

Atualmente, pode-se inferir que qualquer matéria pode ser arguida em sede de exceção, desde que respeite um único limite: a existência de prova pré-constituída ou, em outras palavras, a vedação da dilação probatória.

No caso em análise, verifico que os depósitos judiciais efetuados, apesar de serem nos mesmos valores cobrados na presente execução fiscal, não demonstra de forma clara que se refere ao mesmo débito, às mesmas CDAs, uma vez que não há qualquer identificação acerca da competência ou do auto de infração.

Ademais, o ente público não reconheceu o pagamento e informou a necessidade de análise pela auditoria fiscal da Sefaz.

Diante destas circunstâncias, nesta ação, neste momento processual e nesta via não é possível reconhecer de pronto a inexigibilidade do crédito como pretende o excipiente, nem determinar baixa de restrição na inscrição estadual.

Convém ainda mencionar brevemente acerca do DIFAL, que a Lei Complementar nº. 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022 e que regulamenta a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, foi editada com a finalidade de suprir lacuna legislativa sem criar tributo ou majorar alíquota, de modo que produz imediatamente seus efeitos.

APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

EXIGIBILIDADE DO DIFAL DE ICMS.

VIGÊNCIA E PRODUÇÃO IMEDIATA DE EFEITOS PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

A presente hipótese consiste em examinar a exigibilidade do DIFAL de ICMS após a edição da Lei Complementar nº 190/2022. 2.

O DIFAL de ICMS decorre das alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e tem sua exigibilidade condicionada à edição de Lei Complementar federal, a partir do exercício financeiro de 2022, de acordo com a tese de repercussão geral fixada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal ao julgar o recurso extraordinário no 1.287.019-DF (tema nº 1093). 3.

O requisito da aludido foi suprido por meio da edição da Lei Complementar nº 190/2022, cujo art. 3º estabeleceu que o aludido diploma legal entrou em vigor na data de sua publicação.

A correta interpretação da referida regra de direito intertemporal deve ser promovida por meio da atividade hermenêutico-jurídica, a ser iniciada a partir da compreensão do sentido textual do preceito normativo, de acordo com a análise expressa da extensão semântica de seus termos.

Isso não obstante, para levar adiante a interpretação, é preciso que o jurista observe (vide a esse respeito LARENZ, Karl.

Metodologia da Ciência do Direito. 3 ed.

Trad.

José Lamego.

Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, cap.

IV da Parte II), em síntese: 1) o contexto significativo da lei; 2) a intenção reguladora, os fins e ideias normativas do legislador histórico; 3) os critérios teleológicos-objetivos; e 4) os princípios ético-jurídicos de calibração constitucional por meio da interpretação conforme à Constituição. 3.1.

A interpretação que melhor ajusta a vigência da Lei Complementar no 190/2022 aos critérios referidos é no sentido da imediata produção de efeitos pela aludida lei.

A menção ao princípio da anterioridade nonagesimal deve ser compreendida como mera ressalva no sentido de que a determinação de vigência imediata da mencionada lei presumiu a observância desse preceito. 4.

A Lei Complementar nº 190/2022 foi editada com a finalidade de suprir lacuna legislativa, mas não causa absolutamente nenhuma surpresa ao contribuinte.

Com efeito, não se trata de criação de tributo, tampouco de majoração de alíquota, uma vez que as respectivas unidades federativas já estavam a exigir o referido tributo muito antes da edição da aludida lei.

Em outras palavras, a exigibilidade do tributo foi apenas ratificada com a edição da Lei Complementar em referência. 5.

O tributo em questão é inexigível no período compreendido entre os dias 1 de janeiro de 2022 e 4 de janeiro de 2022, uma vez que o aludido intervalo não está acobertado pela modulação de efeitos do precedente emanado do Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário nº 1.287.019-DF, nem mesmo pela incidência dos dispositivos contidos na Lei Complementar n° 190/2022. 6.

Recurso conhecido e desprovido. (TJDFT.

Acórdão 1433134, 07001781320228070018, Relator: ALVARO CIARLINI, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 22/6/2022, publicado no DJE: 14/7/2022.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) * * * AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL.

ICMS.

DIFAL.

INEXIGIBILIDADE.

EXERCÍCIO 2022.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E ANUAL. 1.

O Relator poderá deferir a antecipação de tutela recursal, total ou parcial, quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (CPC, art. 995, parágrafo único e art. 1.019, inciso I). 2.

A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar (STF, Plenário, ADI 5469/DF, Rel.

Min.

Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel.

Min.

Marco Aurélio, redator do acórdão Min.

Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021). 3.

São válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto 4.

A Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 5/1/2022, alterou a Lei Complementar nº 87/1996 para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, mas não instituiu ou aumentou a alíquota tributária. 5.

Antes da edição Lei Complementar nº 190/2022, houve a aceitação da cobrança do DIFAL em período desprovido de regulamentação específica para a sua exigibilidade (da EC nº 87/2015 até 31/12/2021). 6.

O Convênio ICMS nº 236 de 27 de dezembro de 2021 do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias - CONFAZ, dispõe sobre os procedimentos que devem ser observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte de ICMS e localizado em unidade diversa da federação, o qual entrou em vigor na data da sua publicação no Diário Oficial da União (DOU), produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2022. 7.

Os princípios da anterioridade nonagesimal e anual não podem ser aplicados ao caso concreto, pois decorrem de previsão constitucional (CF, art. 150, inciso III, alíneas "b" e "c").

Logo, não é possível extrair da Lei Complementar interpretações que somente podem emanar da própria Constituição. 8.

Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1436049, 07103619720228070000, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 5/7/2022, publicado no DJE: 19/7/2022.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) Ante o exposto, rejeito a exceção de pré-executividade, pela inexistência de prova pré-constituída e necessidade de dilação probatória.

Por outro lado, em consulta ao sistema PJE, verifico que permanece pendente de resolução o Mandado de Segurança nº. 0806278-59.2022.8.10.0001, por essa razão, resolvo tão somente suspender, por ora, o prosseguimento da execução, até o julgamento da ação acima referida.

Intimem-se as partes para ciência desta decisão.

São Luís/MA, data da assinatura eletrônica.

RAIMUNDO NONATO NERIS FERREIRA Juiz de Direito da 9ª Vara da Fazenda Pública