TJMA - 0844931-09.2017.8.10.0001

PROCESSO Nº 0844931-09.2017.8.10.0001 AUTOR: ANTONIO DE JESUS GOMES CHAVES Advogados/Autoridades do(a) AUTOR: LIBERALINO PAIVA SOUSA - MA2221-A, ANDREA FARIAS SOUSA - MA6031 REQUERIDO: ESTADO DO MARANHAO - PROCURADORIA GERAL DO ESTADO SENTENÇA Trata-se de Ação de Procedimento Comum ajuizada por ANTONIO DE JESUS GOMES CHAVES em face do ESTADO DO MARANHÃO, pelos motivos a seguir expostos.

Alega o autor que ingressou nos quadros da Polícia Militar do Estado do Maranhão em 22/01/1987, exercendo hodiernamente o posto de 2º Sargento/PM.

Afirma que, apesar do tempo de serviço e de possuir comportamento excepcional, continua inexplicavelmente no mesmo cargo, sendo que, em contrapartida, foram promovidos militares com muito menos tempo de serviço a patentes mais elevadas que o autor.

Aduz que, pelo tempo de serviço, já deveria ocupar o posto de 2º Tenente, uma vez que possui o interstício legal, fazendo jus a promoção pleiteada por ressarcimento de preterição, em decorrência do atraso em suas promoções anteriores.

Assim, requer a condenação do réu à obrigação de fazer consistente em calcular seus proventos de aposentadoria sobre o subsídio do posto de 2º Tenente, ou, caso entenda de forma diversa, ao posto de Subtenente, ou ainda ao posto de 1º Sargento.

Em outras palavras, requer o autor que lhe seja assegurada sua promoção por alegada preterição.

A inicial veio acompanhada dos documentos.

Foi deferida a justiça gratuita.

Em contestação, o réu alega que a ocorrência da prescrição do fundo de direito, com base na prescrição quinquenal, pelo que requer a improcedência dos pedidos, id. 18159666.

A parte autora apresentou réplica, id. 21541362.

Instadas acerca da produção de provas, as partes nada requereram.

Em parecer, o Ministério Público deixou de intervir no feito, id. 22671654. É o relatório.

Fundamento e Decido.

Tendo em vista que a causa independe da produção de outras provas, nos termos do art. 332, III, CPC, passo ao julgamento antecipado do mérito.

In casu, o autor busca, na verdade, sua promoção em ressarcimento por preterição, posto que não há como entender pela concessão do recebimento de proventos com base numa graduação que o autor não está, sem que lhe seja concedida tal promoção.

Segue narrando que, não obstante ter preenchidos todos os requisitos legais e interstício exigido pela legislação castrense vigente, o réu desrespeitou o regulamento, promovendo diversos policiais que ingressaram nas fileiras da corporação em momento muito posterior ao autor.

Observo, a priori, que o autor busca, em verdade, a promoção ao posto de 2º Tenente ou, ainda, de Subtenente ou ainda de 1º Sargento, em ressarcimento de preterição, sendo que informa que ainda ocupa a graduação de 2º Sargento e, como se vê, na verdade o autor requer, veladamente, a retificação das datas das promoções anteriores para então conseguir a promoção ao posto que aduz ter direito, nos termos da inicial, posto ser impossível realizar promoção per saltum, ainda que em ressarcimento por preterição.

Diante disso, seu pedido não engloba, pura e simplesmente, o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, verifica-se que, na verdade, vai muito além, pois não há possibilidade jurídica de conceder a promoção ao posto de 2º Tenente, sendo que o autor sequer foi promovido a 1º Sargento e Subtenente.

Tal assertiva iria de encontro à legislação castrense atinente às promoções de militares, ainda mais pelo fato de que o autor aduz ter direito a tal promoção sem especificar quando fora preterido e qual ato ocasionou sua preterição.

Quanto às promoções em ressarcimento por preterição de militares ativos, temos o artigo 78, da Lei Estadual nº 6.513/1995, e os artigos 4º, 45 a 47 do Decreto 19.883/2003, para melhor compreensão da questão: "Art. 78 - As promoções serão efetuadas pelos critérios de antiguidade merecimento ou, ainda, por bravura e "post-mortem", mediante ato Do Governador do Estado, para oficiais e do Gerente de Estado de Segurança Pública, para Praças. § 1º - Em casos extraordinários poderá haver promoção em ressarcimento de preterição (sem grifo no original). § 2º - A promoção do militar em ressarcimento de preterição será feita segundo os princípios de antiguidade e merecimento, recebendo ele o número que lhe competir na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido na época devida, pelo princípio em que ora é feita sua promoção.” “Art. 4º -A ascensão funcional dos praças da Polícia Militar, denominado promoção neste Decreto, será realizado por ato do Gerente de Estado de Segurança Pública pelos seguintes critérios: I - antiguidade; II - merecimento; III - ato de bravura; IV - "post-mortem"; V - tempo de serviço.

Parágrafo único.

Em casos extraordinários poderá haver promoção por ressarcimento de preterição. (...) Art. 45 - A promoção em ressarcimento de preterição é aquela feita após ser reconhecido ao praça preterido, o direito à promoção que lhe caberia. § 1º - A promoção do praça em ressarcimento de preterição será feita segundo os critérios de antiguidade, merecimento ou por tempo de serviço recebendo ele o número que lhe competir na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido na época devida, pelo critério que ora é feita a sua promoção. § 2º - As promoções havidas em ressarcimento de preterição não geram direitos para terceiros, nem alteram os critérios de proporcionalidade para as promoções normais. (...) Art. 47 - O graduado será ressarcido da preterição desde que seja reconhecido o direito à promoção quando: I - tiver solução favorável a recurso interposto; II - cessar sua situação de desaparecido ou extraviado; III - for impronunciado ou absolvido em processo a que estiver respondendo, com sentença passada em julgado; IV - for declarado isento de culpa por Conselho de Disciplina; e V - tiver sido prejudicado por comprovado erro administrativo." (destacamos) Com isso, entende-se dos dispositivos acima que a promoção por ressarcimento por preterição de policial militar ocorre quando, dentre outros fatores, há erro administrativo do órgão estatal, configurado pelo ato que deixa de promover o policial quando este já havia preenchido os requisitos para tanto, preterindo-o em relação às promoções de outros policiais.

Nesse sentido, não concedendo a promoção do autor na época devida, optando por promover policiais mais modernos, o réu pratica ato único e comissivo, de modo que não há que se falar em obrigação que se renova mês a mês a ensejar a aplicação da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça.

Destarte, havendo a negativa do próprio direito reclamado por parte da Administração, uma vez que impediu, em tese, a promoção do militar dentro do interstício legal, deixando de incluí-lo nos quadros de acesso à época, passa a fluir, desde então, de acordo com a teoria da actio nata, o prazo prescricional para o exercício do direito invocado, o qual encontra-se disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32: “Art. 1º.

As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.” Nesse espeque, conclui-se que, decorrido o prazo de cinco anos a partir da ciência da suposta lesão ao direito, esta consubstanciada pela não inclusão do militar nos quadros de acesso ou de promoção ao tempo devido, ocorrerá a prescrição do próprio fundo de direito à promoção pleiteada.

Nesse sentido: “DIREITO ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO.

POLICIAL MILITAR.

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO.

OCORRÊNCIA.

EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.

JUSTIÇA GRATUITA. 1.

O Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente decidindo que "a pretensão de revisão dos atos de promoção no curso da carreira militar, a fim de retificar as datas de suas promoções, sujeita-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável a Súmula 85/STJ" (AgRg nos EDcl no AREsp 22.5949/SC, Rel.

Min.

Olindo Menezes, Desembargador convocado; EDcl no AREsp 526.979/RS, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques e EDcl nos EAREsp 305.543/PR, Rel.

Min.

Og Fernandes). 2.

In casu, transcorridos mais de cinco anos, entre a data do ato tido como abusivo e ilegal (08.02.2010) e o ajuizamento da ação (30.04.2015), opera-se a prescrição do próprio fundo de direito, impondo-se a extinção do processo com resolução de mérito, invertendo-se o ônus da sucumbência. 3. 1oApelação conhecida e improvida.2oApelação conhecida e provida. (TJMA, ApCiv 0337112018, Rel.

Desembargador(a) JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 28/03/2019 , DJe 02/04/2019)” “APELAÇÃO CÍVEL.

PROMOÇÃO POLICIAL MILITAR.

INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 85 DO STJ.

PRESCRIÇÃO CONFIGURADA.

REFORMA DA SENTENÇA.

IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. 1.

Os atos discutidos não representam uma omissão da autoridade estatal, mas sim verdadeiros atos comissivos, consubstanciados nas preterições apontadas pelo Apelado quando da existência de vagas de nível superior na carreira. 2.

Considerando que o Apelado almeja debater sua promoção ao cargo de Cabo PM que, no seu entender, deveria ter ocorrido em 2009 e que policiais mais modernos foram promovidos em 2010, deve ser reconhecida a prescrição de fundo de direito, vez que ultrapassado o prazo de 05 (cinco) anos do ato discutido, e a consequente inaplicabilidade da Súmula nº 85 do STJ ao caso. 3.

Não obstante a relevância da argumentação do Apelado, entende-se pela ocorrência da prescrição na espécie, devendo ser julgada inteiramente improcedente a lide, conforme o disposto no art. 487, II, do CPC, sob pena do entendimento em sentido contrário acarretar em verdadeira imprescritibilidade das ações dessa natureza. 4.

Apelo conhecido e provido. 5.

Unanimidade. (TJMA, ApCiv 0234272018, Rel.

Desembargador(a) RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 20/08/2018 , DJe 29/08/2018)” Referido entendimento inclusive restou firmado no julgamento do IRDR nº 0501095-52.2018.8.10000, tendo sido estabelecidas as seguintes teses jurídicas: “Primeira tese: A não promoção do policial militar na época em que faria jus- por conta de sua preterição em favor de outro mais moderno – ou ainda sua posterior promoção em ressarcimento de preterição, caracteriza-se como ato único e comissivo da Administração Pública, por representar a negação, ainda que tacitamente, do direito do policial militar de ascender à graduação superior.

O reconhecimento desse erro administrativo – seja em face do acolhimento judicial da pretensão de que sejam retificadas as datas dos efeitos da promoção verificada posteriormente, seja por reconhecimento pela própria Administração Pública ao praticar superveniente ato promocional, com efeitos retroativos – sujeitam-se à prescrição de fundo de direito, sendo inaplicável, por essa razão, a benesse da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça.

Segunda tese: Em face da aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil - “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição” - uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr para este, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias, cominado no art. 23 da lei nº 12.016/2009, para o caso de impetração de mandado de segurança.

Terceira tese: o termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso - quando não incluído o nome do policial militar prejudicado - ou do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública – na hipótese de inclusão do nome do policial, porém, com preterição em favor de outro militar, mais moderno” Em decorrência do entendimento acima exposto, firma-se que, estando prescrito o direito de pleitear as promoções anteriores aos últimos cinco anos antes da propositura da ação, tal situação, por decorrência lógica, torna prejudicadas todas as demais promoções pretendidas, haja vista a quebra da sucessividade necessária para a ascensão na hierarquia militar, já que as promoções pleiteadas dependem da correção das datas referentes às patentes anteriores.

Consequentemente, considerando que o ato administrativo impugnado (erro administrativo) promoveu efeitos concretos na órbita dos direitos do autor, uma vez que este deixou de ser incluso em Quadro de Acesso ou Quadro de Promoções à época devida, e tendo em vista que já decorreu o prazo de mais 05 (cinco) anos a contar da suposta violação ao direito do autor, resta configurada a prescrição do próprio fundo da pretensão invocada.

Face o exposto acima, conclui-se que o ato administrativo questionado está fulminado pela prescrição, posto que o marco inicial para sua contagem se dá quando da primeira promoção supostamente preterida do autor que deveria ter sido em 2002 ao posto de Cabo/PMMA, porém não fora realizada nessa data, interferindo na data das demais promoções, vindo a correr daí o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, que findou em 2007, tendo a presente ação sido proposta somente em 2/11/2017.

Diante de todo o exposto acima, EXTINGO O FEITO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, ante a ocorrência da prescrição, com fulcro no art. 487, inc.

II do CPC.

Custas e honorários de sucumbência, sendo estes últimos fixados no importe de 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, que ficaram suspensos por ser o autor beneficiário da justiça gratuita.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.

P.

R.

I.

Cumpra-se.

ALEXANDRA FERRAZ LOPEZ JUÍZA DE DIREITO TITULAR DO 2º CARGO DA 7ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA FUNCIONANDO NO 1º CARGO DA 6º VARA DA FAZENDA PÚBLICA (assinado digitalmente)