TJMA - 0820676-74.2023.8.10.0001

PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO MARANHÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO Gabinete do Desembargador Josemar Lopes Santos APELAÇÃO N. 0820676-74.2023.8.10.0001 Apelantes : Moisés dos Santos Teixeira e outros Advogados : Nayhara Régia dos Santos Nogueira (OAB/MA 24.810) e outros Apelado : Estado do Maranhão Procurador : Oscar Lafaiete de Albuquerque Lima Filho Órgão Julgador : Terceira Câmara de Direito Público Relator : Desembargador Josemar Lopes Santos Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO.

CONCURSO PÚBLICO.

POLÍCIA MILITAR.

CLÁUSULA DE BARREIRA.

EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de nomeação de candidatos aprovados para as vagas destinadas ao cadastro de reserva.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

A questão em discussão consiste em determinar se a apelante tem direito subjetivo à nomeação no cargo público, considerando a existência de cláusula de barreira no edital e a alegada preterição na convocação.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A cláusula de barreira prevista no edital exige a convocação de um número fixo de candidatos classificados de acordo com as melhores notas, sendo constitucional, conforme a tese fixada pelo STF no Tema 376. 4.

A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito, que apenas se convola em direito subjetivo à nomeação em casos de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, nos termos da tese firmada no Tema 784 do STF. 5.

Não há nos autos comprovação de preterição na nomeação, inobservância da ordem classificatória ou contratação de servidores temporários para funções similares, circunstâncias que poderiam ensejar o direito subjetivo à nomeação.

Ademais, os apelantes não atingiram a pontuação necessária que os habilitasse à aprovação dentro das vagas destinadas à nomeação imediata. 6.

O controle jurisdicional em matéria de concurso público deve se restringir à legalidade dos atos administrativos, não cabendo ao Poder Judiciário interferir no mérito administrativo salvo em caso de ilegalidade manifesta.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 7.

Recurso desprovido.

Teses de julgamento: 1.

A cláusula de barreira prevista em edital de concurso público é constitucional e impede a nomeação de candidato que não atinge a pontuação mínima exigida. 2.

A mera aprovação fora do número de vagas previstas no edital não gera direito subjetivo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública. 3.

O controle jurisdicional em matéria de concurso público limita-se à legalidade dos atos administrativos, sendo vedada a ingerência no mérito administrativo salvo em caso de ilegalidade manifesta.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 93, IX; CPC, art. 932, IV, "a" e “b”; RITJMA, art. 319, § 1º.

Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 376, RE 837311/PI (Tema 784); STJ, precedentes sobre cláusula de barreira e preterição em concurso público; TJMA, Ação Rescisória n. 0813119-10.2021.8.10.0000; TJMA, Apelação Cível n. 0800323-81.2021.8.10.0001.

DECISÃO Cuidam os autos de apelação interposta por Moisés dos Santos Teixeira e outros contra sentença exarada pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís da Comarca da Ilha de São Luís/MA, que julgou improcedentes os pedidos autorais.

Pedido inicial: Os apelantes participaram do concurso da Polícia Militar do Maranhão, regido pelo Edital n. 003/2012, sendo que lograram aprovação em todas as etapas, inclusive no curso de formação (2018), todavia, afirmam que outros candidatos, em situação idêntica ou menos favorável, inclusive beneficiados por decisões judiciais liminares, foram efetivados, enquanto eles foram preteridos.

Assim, sustentam aplicação da teoria do fato consumado, do princípio da isonomia e da segurança jurídica, a fim de serem nomeados.

Razões da apelação: Em síntese, os apelantes defendem o direito á nomeação e requerem o provimento do recurso a fim de que os pedidos contidos na peça inicial sejam julgados procedentes.

Contrarrazões: O apelado protesta pelo desprovimento do recurso.

Do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça: Manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso. É o que cabia relatar.

Passo à decisão.

Juízo de admissibilidade recursal Exercido o juízo de prelibação, reputo atendidos os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos do recurso, no que passo à sua análise de mérito de forma monocrática, com supedâneo no art. 932, IV, "a" e “b”, do Código de Processo Civil1 e no art. 319, § 1°, do RITJMA2.

Direito à nomeação em concurso público O cerne recursal consiste em averiguar se os apelantes possuem direito a serem nomeados ao cargo público do respectivo certame debatido.

Pois bem, constata-se que os recorrentes se submeteram ao Concurso Público para Polícia Militar do Maranhão, regido pelo Edital n. 003/2012.

No caso, verifica-se que o aludido edital (ID n. 46489456) previu, além do número de vagas destinadas ao provimento imediato do cargo, aquelas destinadas à formação do cadastro de reserva.

Ocorre que os apelantes não alcançaram pontuações suficientes para figurarem dentro do número de vagas destinadas ao provimento imediato do cargo, figurando no cadastro de reserva.

Inobstante a aprovação nas fases do certame, é cediço que o concurso visa selecionar os candidatos com melhores pontuações, devendo, portanto, transpor a cláusula de barreira, a teor da tese fixada pelo STF (Tema 376): in verbis: É constitucional a regra inserida no edital de concurso público, denominada cláusula de barreira, com o intuito de selecionar apenas os candidatos mais bem classificados para prosseguir no certame.

Sabe-se que a aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas expectativa de direito, que, no entanto, convola-se em direito subjetivo quando há preterição da ordem classificatória, ou quando a Administração Pública, mediante contratação temporária e a título precário, convoca terceiros para ocupar as vagas existentes, em detrimento dos candidatos aprovados no concurso público.

Aliás, legitimando tal pensamento, assim dispõe o enunciado n. 15 da súmula do Supremo Tribunal Federal: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.

Assim, é inconteste o direito à nomeação nos casos em que o candidato é aprovado em concurso público dentro do número de vagas, quando ocorrer preterição na nomeação por inobservância à ordem de classificação, quando surgirem novas vagas ou, ainda, quando for aberto novo concurso durante o prazo de validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, nos termos do entendimento proferido pelo STF, por meio da sistemática de repercussão geral (Tema 784), senão vejamos: STF Tema 784 – tese firmada: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. (RE 837311/PI) Entretanto, conforme acima já descrito, verifico não ser esta a realidade dos apelantes, visto que atingiram notas inferiores à nota de corte, portanto, foram classificados para as vagas destinadas ao cadastro de reserva, não havendo se falar em direito subjetivo à nomeação, além de inexistir nos autos comprovação de preterição de nomeação sem observância à ordem de classificação do respectivo concurso, bem como o surgimento de novas vagas ou mesmo que a Administração Pública tenha efetuado a nomeação precária de servidores temporários durante a validade do certame para exercício de funções similares ao do cargo reclamado pelos recorrentes.

Ademais, não há que se falar em preterição do candidato, quando as nomeações de outros candidatos decorreram de ordem judicial, conforme a jurisprudência desta Corte de Justiça: AÇÃO RESCISÓRIA.

CONCURSO PÚBLICO.

POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO MARANHÃO.

NOTA DE CORTE.

PONTUAÇÃO NÃO ATINGIDA.

CLÁUSULA DE BARREIRA.

PRECEDENTES DO STF.

NOMEAÇÃO POR ORDEM JUDICIAL.

PRETERIÇÃO NÃO VERIFICADA.

IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I. É válida a limitação de convocação de candidatos para a próxima etapa do certame, com base na nota de corte.

II.

Não se classifica para próxima etapa do concurso público o candidato que obtém pontuação abaixo da nota de corte, necessária para não ser eliminado do concurso público para o cargo de Soldado Combatente.

III.

A nomeação de candidatos em razão do cumprimento de determinação judicial não implica em preterição, consoante entendimento pacificado pelo STJ.

III.

Ação Rescisória a que se julga improcedente e Agravo Interno prejudicado. (AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0813119-10.2021.8.10.0000 REQUERENTE: GILNEY STEFANNY RAMOS SILVA ADVOGADO: JEFERSON CONRADO DOS SANTOS REQUERIDO: ESTADO DO MARANHÃO PROCURADOR: OSCAR LAFAIETE DE ALBUQUERQUE LIMA FILHO RELATOR: DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS ÓRGÃO JULGADOR COLEGIADO: Segundas Câmaras Cíveis Reunidas) (grifei) APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

CONCURSO PÚBLICO.

MILITAR.

CADASTRO DE RESERVA.

I - A aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas apenas mera expectativa que se convola em direito subjetivo, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

Precedentes STF e STJ.

II - A nomeação decorrente de decisão judicial não enseja preterição. (PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Sessão do dia 18 a 25 de novembro de 2021.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800323-81.2021.8.10.0001 Apelante: RICARDO RAMOS ARAÚJO MOURA Advogado: Dr.

Kessya Fernanda Coelho Diniz (OAB/MA 21.836) APELADO: ESTADO DO MARANHÃO Procurador: Dr.

Oscar Lafaiete de Albuquerque Lima Filho RELATOR: Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF) (grifei) Por fim, ressalto que o Judiciário não pode se imiscuir em atos discricionários da Administração Pública, salvo em caso de ilegalidade, por força do princípio da separação de poderes, somente competindo intervir em matéria de concurso público quando evidenciada a ilegalidade.

A essa evidência, perfilho-me à construção pretoriana que se estabeleceu da seguinte forma: O edital é a lei do concurso, de maneira que, ao Poder Judiciário, como regra, cabe tão somente o controle da legalidade, isto é, a compatibilidade dos atos relativos ao certame com o ordenamento jurídico pátrio e com as próprias normas editalícias, tal como já assentado, com algumas exceções, pela Suprema Corte em de repercussão geral (RE 632853, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, DJe 29/06/2015).

Nesse diapasão, portanto, o desprovimento do apelo de forma monocrática perfaz medida que se impõe.

Dispositivo Por tais razões, de acordo com o parecer ministerial, com observância ao disposto no art. 93, IX, CF e por tudo o mais que dos autos consta, decidindo monocraticamente, CONHEÇO do APELO e NEGO a ele PROVIMENTO, mantendo inalterada a sentença que julgou improcedentes os pedidos originários, na forma da fundamentação suso.

Majoro os honorários ao importe de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), ficando, todavia, sob condição suspensiva nos termos do que dispõe o art. 98, § 3º, do CPC3.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

São Luís (MA), data do sistema.

Desembargador Josemar Lopes Santos Relator 1 Art. 932.

Incumbe ao relator: (...) IV - negar provimento a recurso que for contrário a: (...); b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; 2 Art. 319, § 1º.

O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou nas hipóteses do art. 932, IV, do Código de Processo Civil, mediante decisão monocrática. 3 Art. 98, § 3º.

Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.