TJMA - 0808680-79.2023.8.10.0001

PROCESSO Nº 0808680-79.2023.8.10.0001 AUTOR: ESTRELA 10 COMERCIO ELETRONICO EIRELI Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: DANILO ANDRADE MAIA - MA15276-A REQUERIDO: GESTOR DA CÉLULA DE GESTÃO PARA A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA e outros (2) SENTENÇA Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por ESTRELA 10 COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA.

E FILIAIS contra ato dito ilegal e abusivo praticado pelo GESTOR DA CÉLULA DE GESTÃO PARA A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA e GERENTE DA GERÊNCIA DA RECEITA ESTADUAL, todos devidamente qualificados na inicial, objetivando a concessão da segurança para não se submeterem à cobrança do DIFAL nas vendas ou remessas interestaduais para consumidores finais não contribuintes do ICMS, no Estado do Maranhão, segundo as razões seguintes.

Aduzem as impetrantes que são pessoas jurídicas de direito privado e realizam vendas interestaduais de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Maranhão, em razão do que estão sujeitas ao recolhimento do DIFAL, nos termos da Lei nº 7.799/2002.

Informam que estão cumprindo todas as exigências relativas ao recolhimento do DIFAL, mas que, especificamente no caso das operações realizadas pelas impetrantes, o imposto não pode ser exigido, por duas razões: 1) a inexistência de ferramenta centralizada de apuração e emissão unificadas de guias do DIFAL, nos termos do art. 24-A, § 3º, da LC nº 190/2022, que determina a implantação do Portal Nacional do DIFAL; e 2) a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL até a edição de nova lei estadual, conforme o julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469 pelo STF, que entendeu pela inconstitucionalidade dos normativos estaduais então vigentes.

Requerem, portanto, a concessão da segurança para não sejam submetidos à cobrança ilegal e inconstitucional do DIFAL nas vendas ou remessas interestaduais para consumidores finais não contribuintes do ICMS, no Estado do Maranhão, até que seja disponibilizada a ferramenta de apuração centralizada e emissão de guias no Portal Nacional do DIFAL e seja editada nova lei estadual acerca do DIFAL.

Com a inicial juntou os documentos.

Custas devidamente recolhidas (id. 85898964).

Fora juntada a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça no processo nº 0802937-28.2022.8.10.0000, determinando a suspensão da eficácia das decisões liminares proferidas para fins de sustarem a exigibilidade do ICMS-DIFAL, durante o exercício financeiro 2022 (id. 86073093).

Notificada, a autoridade coatora apresentou informações no id. 87813320.

O Estado do Maranhão apresentou contestação rebatendo pedidos dissonantes do que fora requerido na inicial, inclusive se referindo a polo ativo diverso, não tendo a peça contestativa relação alguma com o objeto do presente mandadus (id. 88168219).

Em parecer, o Ministério Público deixou de intervir no feito (id. 94341203).

Em seguida, vieram-me os autos conclusos. É relatório.

Fundamento e decido.

Inicialmente, cabe destacar que não serão analisadas as preliminares aventadas na contestação apresentada pelo Estado do Maranhão, uma vez que o documento apresentado não guarda correspondência com o objeto do writ, em razão disso passa-se, diretamente, à análise do mérito.

Em análise do mérito, verifica-se que não assiste razão as impetrantes, posto terem falhado em demonstrar o direito líquido e certo a embasar a fundamentação da impetração do presente mandado de segurança.

Registra-se que as impetrantes alegam, em síntese, que o art. 24-A, da Lei Complementar nº 190/2022, trouxe regramento acerca da exigência de criação, pelos Estados e pelo Distrito Federal, do Portal do DIFAL, nos termos a seguir expostos: “Art. 24-A.

Os Estados e o Distrito Federal divulgarão, em portal próprio, as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais, conforme o tipo. § 1º O portal de que trata o caput deste artigo deverá conter, inclusive: I - a legislação aplicável à operação ou prestação específica, incluídas soluções de consulta e decisões em processo administrativo fiscal de caráter vinculante; II - as alíquotas interestadual e interna aplicáveis à operação ou prestação; III - as informações sobre benefícios fiscais ou financeiros e regimes especiais que possam alterar o valor a ser recolhido do imposto; e IV - as obrigações acessórias a serem cumpridas em razão da operação ou prestação realizada. § 2º O portal referido no caput deste artigo conterá ferramenta que permita a apuração centralizada do imposto pelo contribuinte definido no inciso II do § 2º do art. 4º desta Lei Complementar, e a emissão das guias de recolhimento, para cada ente da Federação, da diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual da operação. § 3º Para o cumprimento da obrigação principal e da acessória disposta no § 2º deste artigo, os Estados e o Distrito Federal definirão em conjunto os critérios técnicos necessários para a integração e a unificação dos portais das respectivas secretarias de fazenda dos Estados e do Distrito Federal. § 4º Para a adaptação tecnológica do contribuinte, o inciso II do § 2º do art. 4º, a alínea "b" do inciso V do caput do art. 11 e o inciso XVI do caput do art. 12 desta Lei Complementar somente produzirão efeito no primeiro dia útil do terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal de que trata o caput deste artigo. § 5º A apuração e o recolhimento do imposto devido nas operações e prestações interestaduais de que trata a alínea "b" do inciso V do caput do art. 11 desta Lei Complementar observarão o definido em convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, e, naquilo que não lhe for contrário, nas respectivas legislações tributárias estaduais.” Ademais, sustentam que o legislador instituiu uma série de requisitos para a elaboração do referido portal, inclusive no que concerne ao disposto nos §§ 2º e 4º acima citados, de acordo com os quais deverá conter ferramenta de apuração centralizada do imposto e a emissão de guia de recolhimentos, somente sendo possível a cobrança do DIFAL após a devida disponibilização da ferramenta no portal.

Em relação ao Portal Nacional do DIFAL, cumpre destacar que a ferramenta já existe e fora instituída pelo Convênio ICMS nº 235/2021, do Conselho Nacional de Política Fazendária-CONFAZ: “Cláusula primeira O Portal Nacional da diferença entre as alíquotas interna da unidade federada de destino e interestadual nas operações e prestações destinadas a consumidor final não contribuinte do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - localizado em outra unidade federada - Portal Nacional da DIFAL – fica instituído e será disponibilizado em endereço eletrônico mantido pela Sefaz Virtual do Rio Grande do Sul - SVRS (difal.svrs.rs.gov.br) destinado a prestar as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principal e acessórias. (…) Cláusula terceira O Portal conterá ferramenta que permita a apuração centralizada do imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna da unidade federada de destino e interestadual da operação ou prestação pelo contribuinte e a emissão das guias de recolhimento, para cada unidade federada. § 1º Desde a sua disponibilização, o Portal conterá direcionamento específico para emissão das guias de recolhimento do imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna da unidade federada de destino e interestadual.” Com efeito, o que se pode concluir é que o Portal Nacional do DIFAL já está funcionando e, embora não contenha todas as informações mencionadas na legislação, a sua implementação é progressiva, de modo que a instalação e o aprimoramento das suas ferramentas e funcionalidades se dá de forma gradual, porém não obsta a devida mensuração do imposto em tela.

Nota-se que o portal foi instituído como um mecanismo utilizado para facilitar os procedimentos voltados para o cálculo do valor a ser recolhido a título de DIFAL, não havendo alteração quanto à responsabilidade do contribuinte de recolher o tributo, principalmente considerando que o ICMS é imposto cujo lançamento se dá por homologação.

E, sendo por homologação, basta que o contribuinte informe e declare a matéria de fato e a enquadre nas normas sujeitas à tributação, com o consequente recolhimento do imposto, cabendo à Fazenda apenas a comprovação (homologação) da adequação entre o fato e o direito informados pelo contribuinte.

Assim sendo, o Portal do DIFAL não é pressuposto para a constituição do lançamento do imposto e da legalidade da sua cobrança, de modo que a implementação de todas as informações mencionadas na legislação de forma progressiva não inviabiliza a apuração do tributo, tampouco seu recolhimento e, muito menos, exonera o contribuinte do cumprimento das suas obrigações tributárias, sendo certo que, do mesmo modo, a inexistência ou a ineficácia da ferramenta centralizada de apuração e emissão unificadas de guias do DIFAL, nos termos do art. 24-A, § 3º, da LC nº 190/2022, como citado pelas impetrantes, não pode ser motivo para que seja alegada a ilegalidade da cobrança do DIFAL e, consequentemente, para a concessão do writ.

Nesse sentido, destaca-se o trecho abaixo, retirado de decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 2209598-91.2022.8.26.0000[1], oriundo do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, in verbis: “Entretanto, ao contrário do que alega a associação agravante, não se vislumbra, ao menos sob o prisma da cognição sumária de elementos de informação que dos autos constam, mudança de forma de lançamento do diferencial de alíquota de ICMS.

O que se verifica, em verdade, é a reunião, pelo Fisco, de todas as informações necessárias para a apuração e recolhimento do tributo, em elogiável simplificação do procedimento para o contribuinte.

Além disso, é evidente que a ausência de implementação do Portal de que trata o art. 24-A da Lei Complementar 190/2022 não pode obstar a cobrança do tributo pelo Fisco, seja porque a norma não fez essa condição, seja porque tal fato não impede o contribuinte de adimplir a obrigação tributária, inclusive da forma que fazia antes da edição a LC 190/2022.” (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2209598-91.2022.8.26.0000 – TJ/SP, AGRAVANTE: ASSOCIAÇÃO DAS EMPRESAS DE VENDA NÃO PRESENCIAL DO ESPÍRITO SANTO-AVENPES (impetrante), AGRAVADO: COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO (autoridade impetrada), ORIGEM: 7ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL, VOTO Nº 22.664, Data Julgamento: 14/10/2022).

Nota-se que as impetrantes pretendem que o Portal do DIFAL, que tem por finalidade a centralização das informações relacionadas ao diferencial com o objetivo de transparência e eficiência na arrecadação, seja condição para a incidência do fato gerador do tributo.

Todavia, como dito, o ICMS é apurado com base em situações de fato, sendo suficiente que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias para que produza efeitos, nos termos do art. 116, inciso I, do CTN, em razão do que a não criação, a insuficiência ou a incompletude das ferramentas do Portal não se qualificam como condições suspensivas da cobrança do DIFAL.

Vale ressaltar, ainda, que, após consulta ao sítio eletrônico do Portal Nacional do DIFAL (https://dfe-portal.svrs.rs.gov.br/Difal), verificou-se que, dentre os serviços disponibilizados, constam as abas “Orientações e Emissão de Guias” e “Módulo de Apuração”, o que permite concluir que as ferramentas reclamadas pela parte impetrante já estão disponíveis no portal.

Portanto, conclui-se, como já destacado, que ainda que ausentes alguns dos requisitos legalmente determinados para o efetivo funcionamento do Portal Nacional do DIFAL, não há razoabilidade na medida requerida pelas impetrantes que, indubitavelmente, abonaria o contribuinte, de maneira indistinta e por período indeterminado, de cumprir com suas obrigações tributárias devidas.

Noutro giro, em relação à alegada irregularidade na cobrança do DIFAL, sob a justificativa de que é necessária a edição de nova lei estadual, após a declaração de inconstitucionalidade dos atos normativos estaduais por força do julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469 pelo STF, temos o que segue.

Esmiuçando o tema, vê-se que, num primeiro momento, que o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese, em sede de repercussão geral: “Tema 1093: “ A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.” A respeito do ICMS, é importante destacar que a Constituição Federal delegou a regulação do imposto aos Estados, nos termos do art. 155, inciso II: “Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;” Não obstante, como bem destaca a doutrina de Ricardo Alexandre (in Direito Tributário Esquematizado, 10ª ed., São Paulo: Método, 2016, p. 587-588), “a Constituição Federal delegou à regulação mediante lei complementar de caráter nacional, grande parte dos pontos mais polêmicos do ICMS (CF, art. 155, § 2º, XII)”, em razão do que é imprescindível uma regulação harmônica entre as unidades federadas.

Dentre os pontos polêmicos ou mais sensíveis, previstos pelo art. 155, § 2º, pode-se citar o diferencial de alíquotas, constante do inciso VII, em razão do que, dando cumprimento ao comando constitucional e, em atenção ao Tema 1093, foi editada e publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que entrou em vigor em 05/01/2022, e alterou a Lei Complementar nº 87/1996, que já regulava a cobrança do ICMS – DIFAL.

Decerto, a intenção do constituinte ao atribuir ao legislador nacional a competência para regulamentar os temas sensíveis referentes ao ICMS era evitar possíveis conflitos entre os entes federados, assim como delimitar questões relevantes que, eventualmente, ultrapassassem os limites dos interesses individuais de cada Estado.

Inclusive, essa foi a tese firmada pelo julgamento conjunto do Recurso Extraordinário nº 1287019-DF, que editou o Tema 1093, e da ADI nº 5469/DF, condicionando a produção dos efeitos jurídicos do ICMS-DIFAL à edição de lei complementar de caráter nacional: “Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) “Ação direta de inconstitucionalidade.

Legitimidade ativa da associação autora.

Emenda Constitucional nº 87/15.

ICMS.

Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1.

A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2.

Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b).

Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3.

Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4.

A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária.

O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6.

A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7.

A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte.

Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9.

Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10.

Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Cumpre ressaltar que, em relação à validade das Leis Estaduais criadas antes da edição da Lei Complementar nacional, o Ministro Dias Toffoli elucidou que “as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto".

Constata-se, portanto, que o STF estabeleceu que era necessária a edição de lei complementar que entabula-se as regras gerais sobre esse imposto, contudo, ratificou a validade das leis estaduais, suspendendo a eficácia dessas leis, a partir de 2022, enquanto não fosse editada a lei complementar.

Assim, a partir da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, a cobrança do DIFAL passou a ser impositiva, respeitados os princípios da anterioridade nonagesimal e anual, sendo constitucional, legal e devida a sua cobrança a partir do exercício financeiro de 2023.

Nesse sentido: “DIREITO TRIBUTÁRIO.

PROCESSO CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

PRELIMINAR.

AFASTADA.

ILEGITIMIDADE ATIVA.

ART. 166, CTN.

CONTRIBUINTE DE FATO.

REJEITADA.

MÉRITO.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS.

DIFAL/ICMS.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. 1.

Aplicando-se o artigo 150, § 7º, da CF e o art. 10, da LC 87/96, tem-se a presunção de que o encargo financeiro, pagamento do ICMS, foi suportado pelo substituído, não havendo que se falar em condicionantes, prévia demonstração ou expressa autorização (art. 166, do CTN), de que o ônus tributário foi suportado pela parte apelada.

Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. 2.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, assentou que a produção dos efeitos, quanto à cláusula nona, se daria desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos Estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Na oportunidade, ressalvou da modulação as ações judiciais em curso. 3.

A Lei Complementar 190/2022 possui definições sobre a obrigação tributária; sobre os contribuintes, sobre as bases de cálculos e alíquotas; e sobre os créditos de ICMS nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, sendo certo que não havia norma anterior voltada a regular o diferencial entre a alíquota interna e a alíquota interestadual nessa hipótese 4.

Dessa forma, a Lei Complementar 190/2022 equivale a uma instituição de tributo, o que atrai a incidência do respeito à anterioridade de exercício, o que somente autoriza a cobrança de DIFAL/ICMS a partir do exercício financeiro de 2023, como decidido na sentença recorrida. 5.

Preliminar rejeitada.

Recurso de apelação do Distrito Federal e reexame necessário conhecidos e desprovidos.

Sentença mantida. (TJ-DF 07015681820228070018 1426174, Relator: GISLENE PINHEIRO, Data de Julgamento: 25/05/2022, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: 06/06/2022) Diante disso, considerando toda a fundamentação acima, DENEGO A SEGURANÇA PLEITEADA, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Cientifiquem-se as partes desta decisão.

Custas como recolhidas.

Sem honorários advocatícios, em face do art. 25 da Lei n° 12.016/2009.

Após o trânsito em julgado, certifique-se e, ato contínuo, arquivem-se os autos.

P.R.I.

Cumpra-se.

ALEXANDRA FERRAZ LOPEZ JUÍZA DE DIREITO TITULAR DO 2º CARGO DA 7ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA