TJMA - 0001271-12.2016.8.10.0040

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0492982017 - IMPERATRIZ/MA Processo de Origem: 0001271-12.2016.8.10.0040 Apelante: Cloves Raimundo Mota Advogado(a): Evaldo Martins Ferreira Júnior (OAB/MA 13.582) Apelado(a): Banco BMG S/A Advogado(a): Fábio Frasato Caires (OAB/MA 15.185A) Relator: Desembargador José Gonçalo de Sousa Filho   APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

TESE FIXADA NO IRDR Nº 53.983/2016.

NÃO APRESENTAÇÃO DE CONTRATO NEM DE COMPROVANTE DE PAGAMENTO DO VALOR EMPRESTADO.

CONFIGURADO O DEVER DE INDENIZAR.

DANO MORAL E DEVOLUÇÃO EM DOBRO.

RECURSO DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

O banco não se desincumbiu do ônus de provar a regularidade do contrato celebrado, bem como não comprovou o depósito do valor do empréstimo.

Em outras palavras, a questão envolvia a distribuição do ônus da prova, que recai sobre o apelante, nos termos do artigo 6°, inciso VIII, do CDC c/c o artigo 373, inciso II, do CPC. 2.

O artigo 14, caput do CDC que "O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. " 3.

Mantida a indenização por danos morais sofridos pelo apelante, valor que se apresenta adequado para reparar os prejuízos sofridos, sem acarretar eventual enriquecimento ilícito. 4.

Mantida a condenação do apelado a pagar repetição do indébito dos valores descontados ora reputados indevidos, cujo montante será apurado em liquidação de sentença. 5.

Apelo desprovido.

Valor do empréstimo: R$ 5.928.20.

Quantas parcelas: 58 parcelas.

Valor da parcela: R$ 186,50.   DECISÃO MONOCRÁTICA Cloves Raimundo Mota interpôs apelação cível contra a sentença proferida em 10/02/2017, pelo Juiz de Direito Titular da 1ª Vara Cível da Comarca de Imperatriz - MA, Dr.

Mário Márcio de Almeida Sousa, que nos autos da Ação Declaratória de Repetição de Indébito c/c Indenização por Danos Morais nº 0001271-12.2016.8.10.0040, ajuizada em 04/02/2016, contra Banco BMG S/A , condenou este a lhe ressarcir o importe correspondente ao dobro do valor das parcelas descontadas do seu benefício e a pagar R$ 2.000,00 (dois mil reais) de indenização por danos morais, além das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais arbitrado em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Em suas razões recursais (fls. 64/69), pugna o apelante pela reforma da decisão recorrida, para que seja majorada a condenação de indenização por danos morais para o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com fundamento nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

O apelado apresentou o comprovante de depósito no valor de R$ 19.633,63 (dezenove mil, seiscentos e trinta e três reais e sessenta e três centavos) referente ao pagamento dos termos da condenação (fls. 72/76), além das contrarrazões (fls. 98/104), em que defendeu a manutenção da sentença, por não ter apresentado vícios quanto ao valor da condenação por danos morais.

Manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça (fls. 111/114), pelo conhecimento do apelo, deixando de opinar sobre seu mérito por entender inexistir hipótese de intervenção ministerial. É o relatório.

Decido.

Verifico que os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade exigidos para o regular processamento do recurso foram devidamente atendidos pelo apelante, daí porque, conheço, pois, o presente apelo.

Na origem, cuida-se de pleito de nulidade contratual e de indenização por danos materiais e morais, fundamentado na alegação de que a contratação do empréstimo consignado junto ao Banco BMG S/A, teria ocorrido à revelia do apelante, vez que em nenhum momento autorizou, nem permitiu que terceiro celebrasse contrato de empréstimo em seu nome perante à instituição financeira apelada.

O prosseguimento do feito é possível, pois sua matéria não está inclusa na ordem de suspensão emanada do IRDR nº 53.983/2016.   Na Sessão do dia 12.09.2018, o Plenário deste egrégio Tribunal de Justiça julgou o mérito do IRDR nº 53.983/2016 para fixar 4 (quatro) teses jurídicas relativas às ações que tratam de contratos de empréstimos consignados envolvendo pessoas idosas, analfabetas e de baixa renda.

A ementa do referido julgado tem o seguinte teor: " INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS.

PROCESSUAL CIVIL.

CIVIL E CONSUMIDOR.

QUESTÕES DE DIREITO.

EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS.

APLICAÇÃO DO CDC.

VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR.

PESSOAS ANALFABETAS, IDOSAS E DE BAIXA RENDA.

PENSIONISTAS E APOSENTADOS.

HIPERVULNERABILIDADE. ÔNUS DA PROVA.

CONTRATO DE EMPRÉSTIMO.

PLANILHA.

EXTRATO BANCÁRIO.

PERÍCIA GRAFOTÉCNICA.

PROCURAÇÃO PÚBLICA OU ESCRITURA PÚBLICA.

INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

FORMALISMO EXCESSIVAMENTE ONEROSO.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

EMPRÉSTIMOS ROTATIVOS.

REQUISITOS NECESSÁRIOS.

DEVER DE INFORMAÇÃO.

FIXAÇÃO DE QUATRO TESES JURÍDICAS.

I - O IRDR tem como objetivo a fixação de teses jurídicas para evitar julgamentos conflitantes entre ações individuais que contenham a mesma controvérsia de direito, garantindo, assim, os princípios da isonomia e segurança jurídica.

II - Segundo o enunciado da Súmula nº 297 do STJ: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".

III - É direito básico do consumidor a facilitação de sua defesa e, em razão disso, a própria lei prevê casos de inversão do ônus da prova que pode ser ope judicis (art. 6º, VIII, do CDC) ou ope legis (arts. 12, §3º, e 14, §3º, do CDC).

IV - A primeira tese restou assim fixada : "Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)." V - Nos termos da lei substantiva civil (art. 3º e 4º do CC), as pessoas analfabetas são plenamente capazes de firmarem negócios jurídicos, porquanto essa circunstância não lhe torna absoluta ou relativamente incapaz.

VI - A segunda tese restou assim fixada : " pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)".

VII - O art. 42 do CDC prevê que o consumidor não pode ser exposto ao ridículo, nem a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça, de sorte que se for cobrado em quantia indevida terá direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, ficando resguardada as hipóteses de enganos escusáveis.

VIII - A terceira tese restou assim fixada : " é cabível a repetição de indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada a má-fé da instituição, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis" .

IX - São muitos os casos em que o consumidor visa à obtenção de um empréstimo consignado e a instituição financeira fornece-lhe uma operação na modalidade cartão de crédito com reserva de margem consignável (ou crédito rotativo), vendo-se o consumidor obrigado a arcar com encargos contratuais muito mais pesados, devido a essa falha do prestador de serviço.

X - A quarta tese restou assim fixada: " 4. " Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)". (grifei)." Registro, neste ponto, que, em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas, é possível, verificar que as teses discutidas no IRDR são distintas daquelas informadas no processo , sendo assim, possível o prosseguimento do julgamento da pretensão recursal.   Logo, a apreciação do mérito do recurso está abrangida pelas teses jurídicas decididas no referido IRDR, não subsistindo, porém, qualquer discussão sobre a necessidade, ou não, de realização de perícia grafotécnica para identificação da autenticidade da assinatura aposta em eventual contrato de empréstimo consignado celebrado entre as partes.

No caso dos autos, a controvérsia diz respeito à contratação tida como fraudulenta de empréstimo consignado nº 225124535 com descontos mensais de parcelas de R$ 186,50 (cento e oitenta e seis reais e cinquenta centavos) do benefício previdenciário percebido pelo apelante O juíz a quo , acertadamente, julgou procedente os pedidos da inicial, condenando o apelado a ressarcir ao recorrente o correspondente ao dobro do valor das parcelas descontadas de seu benefício e no pagamento de R$ 2.000,00 (cinco mil reais) de indenização por danos morais, além das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais arbitrado em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

O Banco BMG S/A, ora apelado, apesar de referir-se em sua contestação a existência de um suposto termo contratual, não acostou aos autos cópia do referido instrumento para comprovar a contratação, nem apresentou qualquer documento comprobatório da disponibilidade do montante do empréstimo em conta bancária de titularidade do apelante, ou seja, não existe no processo nenhum comprovante de transferência bancária (DOC ou TED) ou de depósito no valor efetivamente pactuado.

O apeladonão cumpriu o seu ônus de demonstrar a ciência inequívoca do apelanteem relação à legalidade do negócio jurídico celebrado.

Tenho que cumpre à instituição bancária tomar os devidos cuidados para evitar fraudes ou danos contra os seus clientes.

Nesse sentido: EMENTA : RECURSO CÍVEL.

RELAÇÃO CONSUMERISTA.

EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO.

DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES DESCONTADOS.

DANO MORAL CONFIGURADO.

SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (...) 4.

A Alegação do Réu não merece guarida, uma vez que este não trouxe comprovações do empréstimo feito, não fixou aos autos o contrato, nem ao mesmo trouxe o comprovante de depósito na conta do autor.

Logo, o ato merece restituição dos valores em dobro e danos morais . 4.

Recurso conhecido e improvido.

Sentença mantida por seus próprios fundamentos.

Custas e honorários em 20%, sobre o valor da condenação, pelo recorrente.

A Súmula de julgamento servirá de Acórdão. (TJ-PA - RI: 00012865320168149001 BELÉM, Relator: SILVIO CESAR DOS SANTOS MARIA, Data de Julgamento: 01/06/2016, TURMA RECURSAL PERMANENTE, Data de Publicação: 08/06/2016) - grifei.

A instituição financeira não se desincumbiu do ônus de provar a regularidade do contrato celebrado, com a consequente cobrança das parcelas.

Em outras palavras, a questão envolvia a distribuição do ônus da prova, que recaia mais sobre o apelado, nos termos do artigo 6°, inciso VIII, do CDC c/c o artigo 373, inciso II, do CPC.

Por sua vez, o apelante, nos termos do incido I do art. 373 do CPC, logrou comprovar, através dos extratos bancários, juntados aos autos, o fato constitutivo de seu direito, ou seja, a realização dos descontos por parte do apelado.

Não há que se falar em exercício regular de direito e, uma vez caracterizada a relação de consumo, a responsabilidade civil do fornecedor é objetiva, ou seja, independe de culpa, estando em perfeita sintonia com no art. 6º, incisos VI e VII, que prevê o direito básico do consumidor de prevenção e reparação dos danos individuais e coletivos.

Nesse sentido, dispõe o artigo 14, caput do CDC que: " O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos . " Dito isso, tenho que o caso em apreço carrega inerente abalo à moral, merecendo ser mantida a sentença.

O conhecimento de desconto diretamente dos proventos do apelado, além de causar os infortúnios decorrentes das necessárias diligências para regularização do problema, acarretam inegáveis transtornos que transbordam as barreiras do mero dissabor e aborrecimento, tratando-se de fato não corriqueiro e ao qual não se pode aceitar estar-se sujeito em razão da relação de consumo.

Assim, possível constatar-se a ausência de contratação do empréstimo consignado, objeto da lide, com a declaração de inexistência da avença, cabendo à instituição financeira demandada a devolução dos valores já descontados dos proventos, em dobro.

Nesse sentido é a jurisprudência deste Tribunal de Justiça do Maranhão: " APELAÇÃO.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.

OPERAÇÃO BANCÁRIA NÃO CONTRATADA.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

DANOS MATERIAIS E MORAIS.

OCORRÊNCIA.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.

REDUÇÃO.

POSSIBILIDADE.

APELO PROVIDO EM PARTE. (...) 3.

Restou comprovado o nexo causal entre os danos suportados pela autora e a falha do serviço prestado pelo banco réu, não tendo o apelante se desincumbido de provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito daquela, pelo que deve indenizar os prejuízos sofridos pela apelada. 4.

Na fixação de indenização por dano moral, o julgador deve levar em conta o caráter reparatório e pedagógico da condenação, de forma a não permitir o lucro fácil do ofendido, mas também sem reduzir a quantia a um valor irrisório, atentando-se para os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade .

Quantum reduzido. 5.

Apelação parcialmente provida. (TJ-MA - AC: 00018908120168100123 MA 0280212019, Relator: JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, Data de Julgamento: 06/02/2020, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/02/2020 00:00:00) (grifei)   A par da configuração do dano moral, para fins da fixação do seu valor, deve-se cotejar a necessidade de satisfação da dor da vítima, bem como dissuadir a instituição financeira de reiterar a conduta danosa.

Por outro lado, o ressarcimento também há que ser observado pelo viés pedagógico, cujo valor arbitrado deve manter-se em harmonia com as circunstâncias do caso concreto e a condição das partes, pregando-se a reparação de forma justa e razoável.

Sob esse aspecto, a indenização a ser concedida não pode se apresentar desproporcional à conduta lesiva do apelado, que, inequivocamente, lesou o apelante ao efetuar desconto indevido de parcela de empréstimo consignado, não contratado, em seu benefício/aposentadoria.

Entretanto, muito embora não se ignore o transtorno, sofrimento íntimo, e abalo a tranquilidade que o ato ilícito acarretou, não se pode olvidar que a conduta equivocada da instituição financeira não trouxe consequências irreversíveis, ou abalo a honra do apelante .

Dessa forma, na falta de critérios objetivos, deve o julgador seguir critérios jurisprudenciais para aferição do valor da condenação, evitando-se insegurança jurídica, disparidade no montante dos valores, e desigualdade no tratamento de casos semelhantes.

Depreendo, assim, que a sentença de base merece ser mantida, razão pela qual conservo em R$ 2.000,00 (dois mil reais) a indenização em danos morais sofridos pelo apelante, com base nos pressupostos acima descritos, valor que se apresenta adequado para reparar os prejuízos sofridos, sem acarretar eventual enriquecimento ilícito.

Nesse passo, ante o exposto , nego provimento ao recurso , mantendo a sentença de primeiro grau , na integralidade de seus termos.

Intimem-se as partes, bem como notifique-se a Douta Procuradoria Geral de Justiça.

Cópia da presente, se necessário, servirá como mandado de intimação, de notificação, de ofício e para as demais comunicações de estilo.   Após o trânsito em julgado, arquivem-se os presentes autos, dando-se baixa nos cadastros e registros pertinentes.   Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.   São Luís, 26 de março de 2021.   Desembargador José Gonçalo de Sousa Filho Relator