TJMA - 0809970-42.2017.8.10.0001

Juízo de Direito da 1ª Vara Cível do Termo de São Luís Secretaria Judicial Única Digital das Varas Cíveis do Termo de São Luís PROCESSO: 0809970-42.2017.8.10.0001 AÇÃO: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL AUTOR: WILSON DUARTE GOMES Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: IGOR HENRIQUE SCHALCHER MOREIRA LIMA - OAB/MA 11670 REU: BANCO DO BRASIL S/A, MURILO HEITOR AMORIM DE OLIVEIRA Advogado/Autoridade do(a) REU: RAFAEL SGANZERLA DURAND - OAB/MA 10348-A  S E N T E N Ç A Tratam os presentes autos de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER c/c INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, em que Wilson Duarte Gomes, litiga em face de Banco do Brasil S/A e Murilo Heitor Amorim de Oliveira, todos já qualificados.

Relata o autor que durante o ano de 2016, sem sua anuência, seu ex-genro, realizou vários saques em sua conta bancária e contraiu diversos contratos de empréstimo em seu nome.

Que por conta desses atos criminosos de seu ex-genro, restou ao autor um débito de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais) junto a instituição financeira requerida.

Ao tomar conhecimento desse débito, relata que comunicou ao banco que não havia sido ele que tinha firmado os referidos contratos de empréstimo, já que os mesmos foram realizados por seu ex-genro.

Contudo, afirma que o banco réu não tomou nenhuma providência, pelo que ajuizou a presente demanda onde requereu a anulação de toda dívida, bem como a condenação dos corréus a indenizá-lo pelos danos morais sofridos.

Deferido o pedido de tutela de urgência às fls. 58-60.

Citados, apenas a instituição financeira Requerida apresentou defesa (Id. nº ) onde, preliminarmente alegou a falta de interesse de agir do autor, além de impugnar a concessão da justiça gratuita ao autor.

Enquanto isso, no mérito pugnou pela improcedência da ação, justificando que os contratos de empréstimos foram firmados por fato de terceiro que dispunha, não só dos dados bancários do autor, mas também de seu cartão e sua senha pessoal, não havendo assim falha na prestação de serviço do banco réu, circunstância que exclui qualquer responsabilidade sua sobre os contratos realizados, sendo estes, consequência da negligência do próprio autor e de seus familiares.

Audiência de conciliação restou frustrada nos termos da ata de Id. nº 16819752.

Do despacho anexo ao Id. nº 21141413, verifica-se que nenhuma das partes se manifestou.

Após, processo seguiu concluso para sentença. É o relatório.

Decido.

Cumpre ressaltar, inicialmente, que o art. 355, I, do Código de Processo Civil autoriza o magistrado a conhecer do pedido e proferir sentença quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência, circunstância que entendo presente nestes autos.

Inicialmente, importa mencionar que regularmente citado, o Réu, Murilo Heitor Amorim de Oliveira, não apresentou defesa.

Em consequência, devem ser tidas como verdadeiras todas as alegações contidas na inicial, nos termos do artigo 344 do Código de Processo Civil.

Quanto a preliminar arguida, sabe-se que o interesse de agir é caracterizado pela presença de dois elementos, quais sejam, necessidade e adequação.

No caso vertente, tanto se mostra adequada a via escolhida em relação à prestação jurisdicional pretendida pelo autor, bem como a necessidade e utilidade do ajuizamento da presente ação, pelo que rejeito a preliminar suscitada.

Quanto ao pedido de indeferimento da justiça gratuita ao autor, importa ressaltar que o art. 5º, LXXIV, da Constituição estabelece que a assistência judiciária é um direito fundamental e que serão beneficiados aqueles que declarem a insuficiência de recursos para pagamento das custas.

Note-se, também, que a lei não exige um estado de penúria ou de miséria absoluta para ser deferido o benefício da justiça gratuita, pelo que entendo que a parte autora é merecedora do aludido benefício.

Passando-se à análise da controvérsia, verifica-se que o autor relata que durante o ano de 2016, sem sua anuência, seu ex-genro, realizou vários saques em sua conta bancária e contraiu diversos contratos de empréstimo em seu nome, totalizando um débito de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil) Aduz que comunicou ao banco que referidos contratos foram firmados e que não havia sido ele que os contratou, mas informa que nenhuma providência foi tomada, pelo que ajuizou a presente demanda.

Entretanto, em sua defesa o banco réu alegou que não houve falha na prestação de seus serviços, justificando que os contratos de empréstimos foram firmados por fato de terceiro, no caso, seu ex-genro, enquanto o mesmo estava casado com a filha do autor, que dispunha, não só dos dados bancários do autor, do cartão, mas também de sua senha pessoal, circunstância que exclui qualquer responsabilidade do banco sobre os contratos realizados, sendo estes, consequência da negligência do próprio autor.

Isto posto, configurada esta que a relação firmada entre as partes é eminentemente consumerista, nos termos dos artigos 2º e 3º do CDC, contudo, quanto ao direito alegado pelo Autor, vislumbro que o acervo fático-probatório não favorece a sua argumentação.

Com efeito, cinge-se a controvérsia, a definir se a instituição financeira deve responder por danos decorrentes de operações bancárias, que embora contestadas pelo correntista, foram realizadas em conta bancária de sua titularidade com uso de cartão e de senha pessoal.

Diz a Súmula nº 479 do STJ que: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias” Contudo, analisando-se os argumentos e provas anexas aos autos, conclui-se que a hipótese dos autos diverge do que explana aludida Sumula nº 479 do STJ.

No caso em apreço, observa-se da própria inicial que as operações de crédito foram feitas por pessoa conhecida do autor e que dispunha de seu cartão, dados bancários e senha pessoal, por se tratar de pessoa de sua confiança.

Ora, sabe-se que no uso do serviço de conta corrente, fornecida pelas instituições bancárias, é dever do correntista cuidar pessoalmente da guarda de seu cartão magnético e sigilo de sua senha pessoal no momento em que dele faz uso, sob pena de assumir os riscos de sua conduta negligente.

Ademais, para a realização de saques ou outra transação econômica em caixas eletrônicos, como obtenção de empréstimo, sabe-se ser necessário a utilização de senha pessoal, a qual é restrita ao titular da conta bancária, sequer possuindo acessoa os funcionários do banco.

Portanto, se terceiro logrou êxito em realizar aludidos empréstimos em conta física do autor é porque possuía além do cartão, a senha pessoal do demandante.

Nestes casos, não é exigível ao banco réu que impeça qualquer pessoa de utilizar os terminais eletrônicos, se portadores do devido cartão e senha pessoal do correntista, até porque o banco apenas foi notificado acerca da situação bem depois de terem sido formalizados os empréstimos.

Em situações como a dos autos, não há sequer como sustentar que houve vício na prestação do serviço, haja vista que o dano se verificou em função da própria falta de zelo do correntista, valendo conferir a propósito, a lição de Cavalieri Filho: “(…) Mesmo na responsabilidade objetiva – não será demais repetir – é indispensável o nexo causal.

Esta é a regra universal, quase absoluta, só excepcionada nos raros casos em que a responsabilidade é fundada no risco integral, o que não ocorre no dispositivo em exame.

Inexistindo relação de causa e efeito, ocorre a exoneração da responsabilidade.

Indaga-se, então: quando o empresário poderá afastar seu dever de indenizar pelo fato do produto ou do serviço? Tal como no Código do Consumidor, a principal causa de exclusão de responsabilidade do empresário seria a inexistência de defeito.

Se o produto ou serviço não tem defeito não haverá relação de causalidade entre o dano e a atividade empresarial.

O dano tera decorrido de outra causa não imputável ao fornecedor de serviço ou fabricante do produto. (…)” (Programa de responsabilidade civil, 11. ed., São Paulo: Atlas, 2012, pags. 230-231 - grifou-se) É que, segundo o ilustre doutrinador, “a responsabilidade objetiva da instituição financeira decorre de uma violação ao dever contratualmente assumido de gerir com segurança as movimentações bancárias de seus clientes” (ob. cit. pag. 479).

No entanto, se o serviço não tem defeito, não haverá relação de causalidade entre o dano e a atividade da instituição financeira.

Não poderia o banco suspeitar de irregularidades, eis que ele não tem obrigação legal ou contratual de realizar averiguações individuais nas contas bancárias de todos os correntistas ou suspeitar de algo apenas porque estavam ocorrendo descontos na conta corrente de titularidade do autor.

Da mesma forma, a postulação do autor de que no sistema de vídeo do banco réu, é possível verificar que os contratos não foram formalizados por ele, mas sim por terceiro, não induz responsabilidade à demandada, porquanto, mesmo verificando-se que terceiro que realizou aludidos empréstimos na conta corrente do autor, o mesmo portava o cartão e a senha pessoal do requerente, o que inviabilizaria qualquer conduta preventiva do banco, já que não poderia presumir qualquer irregularidade na situação.

Neste caso, lembra-se que embora se trate de relação contratual regida pelo Código de Defesa do Consumidor, deve a parte demandante trazer ao processo prova a respeito dos fatos constitutivos de seu direito, o que não logrou ocorrer no caso em comento.

De fato, ainda que invertido o ônus da prova com base no art. 6º, VIII, do CDC, resta demonstrado que as transações contestadas pelo autor foram feitas com o cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista, passa a ser do consumidor a incumbência de comprovar que a instituição agiu com negligência, imprudência ou imperícia ao efetivar a entrega de numerários a terceiros.

Nesse sentido tem se manifestado nossos eg.

Tribunais, vide: “APELAÇÃO CÍVEL.

NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.

SAQUE DE VALORES OCORRIDOS NA CONTA-CORRENTE DO AUTOR POR PESSOA ESTRANHA.

USO DE CARTÃO COM CHIP E SENHA PESSOAL. ÔNUS DA PROVA.

INTELIGÊNCIA DO ART. 373, I, DO NCPC. 1.

Inobstante a incidência do Código de Defesa do Consumidor na espécie, a inversão do ônus da prova deve ser relativizada em face do princípio da carga dinâmica das provas. 2.

Em se tratando de saque de valores mediante uso de cartão com chip e de senha pessoal, e considerando que ao ajuizamento da ação já havia transcorrido oito meses desde o fato, não há como se imputar à ré eventual responsabilidade. 3.

O conjunto dos autos não se monstra suficiente a comprovar tenha a instituição financeira agido com negligência ou culpa, o que afasta o agir ilícito do prestador de serviço e, via de consequência, o dever de indenizar o consumidor, pois não preenchidos os requisitos da responsabilidade civil.

APELO DESPROVIDO.” (TJ/RS, Apelação Cível nº *00.***.*43-61, Décima Sétima Câmara Cível, Rel.

Marta Borges Ortiz, julgado em 22/06/2017) Assim, na presente ação, caberia ao autor apresentar lastro mínimo necessário para demonstrar o direito que alega, ou seja, prova cabal de que, por negligência ou imprudência da requerida, sofreu um dano em decorrência de um serviço prestado de forma defeituosa pelo banco réu.

O Requerente devia ter instruído os autos com prova mais substancial e, que, livre de dúvida, fosse ela, material ou documental, eficaz para a acolhida de sua pretensão, contudo da análise dos autos, não vejo ter a Requerente se desincumbido desse ônus.

Importa mencionar que o Boletim de Ocorrência anexo contém apenas narrativa unilateral, feita, sem o crivo do contraditório aos Policiais responsáveis pela lavratura desse documento.

Não se ignora a presunção de veracidade juris tantum de que se reveste esse tipo de documento, decorrente de seu caráter oficial, por produzido por agentes públicos.

Essa presunção, porém, limita-se ao que o próprio agente público, responsável pela elaboração do documento, informar ou afirmar, baseado naquilo que ele próprio tenha presenciado ou constatado.

Não envolve, obviamente, as informações que representem mera reprodução de relatos colhidos dos envolvidos na ocorrência ou de terceiros ouvidos, que não passam, ao simples motivo de registradas pelo agente público, a se revestir da presunção de veracidade ou certeza.

Em outras palavras, o simples registro de uma informação, colhida dos envolvidos ou de terceiros, em um boletim de ocorrência policial, não torna verídico um relato dissociado da realidade dos fatos.

Ademais, sem demonstração de que houve violação aos direitos da personalidade, não há que se punir financeiramente, sendo incabível a indenização por danos morais.

Neste sentido tem se manifestado nossos Eg.

Tribunais Pátrios: “AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO.

CONTRATO DE CONTA CORRENTE.

CASO CONCRETO.

MATÉRIA DE FATO.

SAQUE EM CAIXA ELETRÔNICO MEDIANTE USO DE CARTÃO MAGNÉTICO COM DIGITAÇÃO DE SENHAS PESSOAIS.

DEVER DE GUARDA DO CONSUMIDOR.

FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PELO BANCO NÃO CARACTERIZADA.

DEVER DE INDENIZAR NÃO CONFIGURADO.

IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO.

APELO DESPROVIDO.” (TJ-RS, Apelação Cível nº *00.***.*51-24, Décima Quinta Câmara Cível, Rel.: Vicente Barrôco de Vasconcellos, julgado em 12/07/2017) Da mesma forma, não cabe indenização por supostos danos materiais, pois não restou comprovado ato ilícito por parte da instituição financeira, mas sim culpa do próprio consumidor, em razão das transações bancárias terem sido realizadas com o uso do seu cartão magnético e utilização de sua senha, configurada a sua negligência, pelo que não há como ser imputada ao banco requerido qualquer responsabilidade.

Por fim, em que pese a revelia do segundo requerido, Murilo Heitor Amorim de Oliveira, não cabe a condenação do aludido réu ao pagamento de indenização, pois não se verifica nos autos, processo crime que tenha reconhecido que o ex-genro do autor, tenha se utilizado do cartão bancário deste para promover saques e firmar empréstimos sem sua anuência, fato que impossibilita este Juízo de prever como verdadeiras tais alegações.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES todos os pedidos formulados na inicial, condenando a parte demandante em custas e honorários, estes arbitrados em dez por cento sobre o valor da causa, cuja exigibilidade resta suspensa nos moldes do art. 12 da Lei. 1.060/50.

Registre-se.

Publique-se e intimem-se.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos e dê baixa na distribuição.

São Luís (MA), 16 de abril de 2021.

Kátia de Souza Juíza de Direito titular da 1ª Vara Cível