TJMA - 0806224-33.2021.8.10.0000

  SEGUNDA CÂMARA CÍVEL  Sessão Virtual de 26 de abril de 2022 a 03 de maio de 2022.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 0806224-33.2021.8.10.0000 – PJE.  Agravante         : Hbg Engenharia Eireli.  Advogado          : Thiago Roberto Morais Diaz (OAB/MA 7.614)  Agravados         : André dos Santos Paula e Julio Alberto Netto Lima.  Advogado          : Edvaldo Costa Barreto Júnior (OAB/MA 5.607-A).  Proc de Justiça  : Clodenilza Ribeiro Ferreira.  Relator              : Des.

Antonio Guerreiro Júnior.       ACÓRDÃO Nº _______________________  E M E N T A AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

LICITAÇÃO PÚBLICA.

EXIGIBILIDADE DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA PRA ANTEDIMENTO DO OBJETO.

VIOLAÇÃO A ISONOMIA.

INOCORRÊNCIA.

POSSÍVEL INCONGRUÊNCIA NA FIXAÇÃO DOS PREÇOS DIANTE DE TABELAS DIVERSAS.

MATÉRIA QUE DEPENDE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA INVIÁVEL POR INTERMÉDIO DO WRIT.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

AGRAVO DESPROVIDO.  I.

Não afronta a igualdade, tampouco a ampla competitividade entre os licitantes: "o condicionamento editalício referente à análise prévia dos concorrentes no âmbito do objeto licitado, a pretexto de demonstração de qualificação técnica, nos termos do art. 30 , inc.

II , da Lei n. 8.666 /93" (STJ - AgInt no TP: 146 SP 2016/0327851-9, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 27/06/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/08/2017).  II. “O direito alegado na via mandamental deve ser comprovado de plano na inicial, mediante prova pré-constituída do direito líquido e certo do objeto de invocação, não havendo espaço para instrução probatória, inclusive com a apresentação de documentos novos”. (STJ, AgInt no RMS 50.060/MG, Rel.

Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 17/8/2016).  III.

No presente caso, a análise da possível incongruência na fixação dos preços diante de tabelas diversas dependem de instrução probatória, com a garantia do contraditório amplo ao gerenciador do certamente, sendo inviável tal procedimento por intermédio do writ.

Contudo, tendo em vista a impossibilidade de exaurimento da matéria de origem por intermédio de Agravo de Instrumento, tais insurgências podem ser revisitas quando da prolação da sentença definitiva de mérito quando então o Magistrado, de forma ampla, tera finalmente esgotado o tema.   IV.

Agravo Desprovido.

Sem Interesse Ministerial.  Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Senhores Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por unanimidade, em negar provimento ao Recurso, nos termos do voto do Desembargador Relator.  Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores: Antonio Guerreiro Júnior – Relator, Maria das Graças de Castro Duarte Mendes e Nelma Celeste Souza Silva Sarney Costa.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça a Drª.

Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf.

Presidência da Desembargadora Nelma Celeste Souza Silva Sarney Costa.  São Luís, 09 de maio de 2022.   Des.

ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR  Relator

    PLANTÃO JUDICIÁRIO DE 2º GRAU AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 0806224-33.2021.8.10.0000 – São Luís (PROCESSO DE REFERÊNCIA Nº 0814123-79.2021.8.10.0001)   Agravante: HBG ENGENHARIA EIRELI Advogado (a): THIAGO ROBER.TO MORAIS DIAZ - OAB/MA 7.614, EMMELYNE KATARINE ROCHA GUIMARÃES - OAB/MA 18.230 Agravados (as): ANDRÉ DOS SANTOS PAULA E JULIO ALBERTO NETTO LIMA Relatora: DESª MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA   DECISÃO   Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto contra decisão proferida pela magistrada Maria José França Ribeiro, em sede de plantão em 1º Grau, que negou liminar pleiteada nos autos do Mandado de Segurança nº 0814123-79.2021.8.10.0001, no sentido de suspender todos os atos relativos ao Pregão Eletrônico nº 008/2021 PRE/CAEMA, “inclusive a execução dos contratos e pagamentos deles derivados, bem como a sessão do pregão eletrônico para data do dia 19 de abril de 2021, às 9 horas”.

Na referida decisão a magistrada entendeu inexistir motivo relevante para concessão de liminar em sede de Mandado de Segurança.

Na origem, a parte agravante ajuizou a referida demanda face ao interesse em participar do alhures citado pregão eletrônico, que visa a contratação de empresa para a prestação de serviços comuns de engenharia de manutenção de redes coletoras de esgoto da Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão (CAEMA), em São Luís e Imperatriz, na modalidade menor preço, por lote, sob o regime de empreitada por preço unitário.

Alega que, ao analisar o edital do certame, observou duas incongruências: i) a base de alguns preços foi fixada com os preços SEINFRA-CE-01/19, que corresponde à Tabela 026 SEINFRA-CE, no entanto a tabela vigente na publicação do edital é a Tabela 027 SEINFRA-CE; ii) a exigência prevista no item 9.11.8.2. do edital, no que diz respeito a qualificação técnica, ocasiona restrição a competitividade, ao exigir “a licitante que apresentar proposta para mais de um lote deverá comprovar o quantitativo mínimo igual ou superior ao resultado do somatório correspondente aos lotes pretendidos.

No caso da apresentação de propostas para lotes sem o atendimento dessa condição, a proponente será inabilitada, devendo ser observada a ordem de preferência indicada no Anexo IV”.

Aduz que a CAEMA julgou improcedente o pedido administrativo, cujo resultado foi disponibilizado em 15/4/2021.

Ademais, ao impetrar o Mandado de Segurança epigrafado, não obteve a segurança pleiteada, em decisão prolatada no do dia 16/4/2021.

Argumenta que os índices de preços desatualizados infringem o art. 86, da Lei nº 13.303/2016 e art. 23, da Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações).

Afirma que a exigência de atestados que atendam ao somatório de lotes contida no item 9.11.8.2. impede a competitividade do certame, impondo restrição a participação de concorrentes, contrariando a Súmula TCU nº 263, o art. 37, XXI, da CF e entendimento jurisprudencial do STJ.

Pontua restar configurado o fumus boni iuris (vícios apontados no edital que norteia o pregão) e o periculum in mora (já que uma vez não concedida a medida de suspensão, o dano será irreparável, posto que a sessão está designada para o dia 19/4/2021, às 9h).

Pelo que, ao final, requer, a tutela de urgência para suspender todos os atos concernentes ao Pregão Eletrônico nº 008/2021 – PRE/CAEMA, englobando a execução dos contratos e pagamentos deles oriundos, assim como a sessão agendada para o dia 19/4/2021.

Eis o relatório.

Passo a decidir.

Dispõe o art. 21 do NRITJMA que “o plantão judiciário, no âmbito da Justiça de 2º Grau, destina-se a atender, fora do expediente forense, às demandas revestidas de caráter de urgência, nas esferas cível e criminal”.

Já o art. 22, § 1º do Novo RITJMA prevê que “verificada a urgência que imponha o atendimento fora do expediente forense, poderá o desembargador de plantão apreciar, em caráter excepcional, tutelas e medidas prementes, fora das hipóteses enumeradas no caput deste artigo” Verifico, pois, que a matéria objeto do presente Recurso se enquadra naquelas que devem ser apreciadas em sede de plantão judicial, tendo em vista que diz respeito a decisão proferida nos autos de Mandado de Segurança impetrado no Plantão de 1º grau no dia 17/4/2021 e possui relação com Pregão Eletrônico que ocorrerá no dia 19/04 (segunda-feira) às 9hs.

Assim, presentes os requisitos intrínsecos de admissibilidade, concernentes ao cabimento, legitimidade e interesse recursais, assim como os extrínsecos relativos à tempestividade e regularidade formal, conheço do recurso.  Passo, a seguir, a analisar o pedido de efeito suspensivo nos termos do que prescrevem os arts. 330 e 995, parágrafo único c/c art. 1019, inc.

I do Código de Processo Civil, ressaltando que o pedido tem caráter excepcional e seu deferimento está condicionado a comprovação, de forma convincente, a fim de embasar o livre convencimento do magistrado.  Nesse contexto entendo que o pleito do agravante não merece prosperar.

Da análise dos documentos acostados, observo que a resposta do pregoeiro a consulta formulada pelo agravado é pertinente, em flagrante respeito aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e, por conseguinte a legalidade.

Entendo que a magistrada a quo tem razão ao destacar que “o controle dos atos administrativos deve se limitar aos aspectos inerentes à sua legalidade, decerto porque ao Poder Judiciário não é dado se imiscuir no mérito do ato administrativo, no qual se inserem os critérios de conveniência e oportunidade, sob pena de acabar por substituir a autoridade administrativa”.

Sobrelevo que, em resposta a Impugnação ao Edital apresentada pela empresa agravante, assim decidiu o pregoeiro Júlio Alberto Netto Lima (doc. 05), ora um dos agravados: “ (...) Instada a se manifestar sobre o assunto, a área interessada manifestou a seguinte opinião: Com base no pedido de impugnação ao edital referente ao pregão eletrônico nº 008/2021, que tem como objeto de licitação “A Manutenção de Rede Coletora de Esgoto” feito pela empresa HBG Engenharia Eireli, com o argumento de que o orçamento de referência ter usado tabela de preços “desatualizados” do banco de dados SEINFRA-CE.

Esta Gerência de Projetos – EPRO/DE – informa que o orçamento fora elaborado com base em preços oficiais, públicos e cotações (na falta de preços oficiais/públicos de referência) VIGENTES NA DATA BASE DO ORÇAMENTO DE REFERÊNCIA em Bancos largamente usados para compor preços de serviços e obras de engenharia pela Administração Pública de todos os entes federados. (grifos originais) Quanto a esse ponto a CAEMA entende que à época da elaboração da planilha de serviços/insumos, bem como dos preços unitários dos itens, fora verificada a compatibilidade dos preços de referência orçados com os de mercado na data base explicita no documento.

Dessa forma, a CIA entende que, apesar do período transcorrido, o orçamento respeita os atributos de temporalidade, razoabilidade de variação de preços, de exequibilidade e de aproximação, tornando possível a continuação do processo licitatório nas configurações originais. (grifos originais) Conforme documento em anexo, o aviso de remarcação do pregão eletrônico fora publicizado no sitio eletrônico da CAEMA dia 29 de março de 2021, dentro do prazo de vigência da “tabela 026” da SEINFRA-CE usada para compor os preços de referência de parte de serviços e insumos do orçamento, tabela essa com vigente no período de 21/12/2018 à 29/03/2021.

Portanto, dentro do mesmo intervalo temporal, sendo assim, torna-se injustificável o argumento da tentativa de impugnação do referido processo licitatório. (grifos originais) DO JULGAMENTO Opinando pela aceitação da resposta expedida pela área demandante ao primeiro ponto impugnado, comenta-se o ponto seguinte da contestação ao Edital, relacionado à qualificação técnica, veja-se o que prescreve a cláusula contestada: 9.11.8.2.

A licitante que apresentar proposta para mais de um lote deverá comprovar o quantitativo mínimo igual ou superior ao resultado do somatório correspondente aos lotes pretendidos.

No caso da apresentação de propostas para lotes sem o atendimento dessa condição, a proponente será inabilitada, devendo ser observada a ordem de preferência indicada no Anexo IV. (g.n.) Portanto, a impugnante não entendeu o real sentido da exigência acima.

Afinal, o trecho grifado não deixa nenhuma dúvida quanto à possibilidade de a licitante apresentar proposta para apenas um dos lotes do objeto.

Logo, inferir que o edital exige atestação superior àquela necessária à participação em lote isolado, não tem cabimento.

Além disso, caso correta a dedução da impugnante, não faria sentido constar no item impugnado a solicitação da indicação da ordem de preferência para a adjudicação dos lotes.

Portanto, é de clareza solar que a exigência impugnada, aponta para a necessidade de atendimento concomitante das parcelas de maior relevância dos Lotes 1 e 2, somente quando a licitante apresentar propostas para os dois lotes. À guisa de exemplo , cita-se algumas hipóteses para o caso de uma mesma licitante apresentar as melhores propostas para os dois lotes: 1ª) a licitante comprova a execução pretérita concomitante das parcelas de maior relevância dos Lotes 1 e 2, atendidas as demais exigências a empresa será declarada vencedora de ambos os lotes; 2ª) a licitante não comprova a execução pretérita concomitante das parcelas de maior relevância dos Lotes 1 e 2, mas, comprova as parcelas de quaisquer dos lotes, atendidas as demais exigências a empresa será declarada vencedora do lote de sua preferência; 3ª) a licitante não comprova a execução pretérita das parcelas de maior relevância do Lote 1, nem do Lote 2, a licitante será declarada inabilitada do certame.

Por oportuno, ressalta-se que a cláusula editalícia 9.10.1.2.1, de igual modo exige da licitante a comprovação de Patrimônio Líquido mínimo igual ou maior a 10% do valor do somatório dos lotes pretendidos, bem como que a licitante eleja sua ordem de preferência com relação aos lotes licitados.

Por fim, vale lembrar que “o critério de julgamento adotado será o menor preço global, por lote”.

Portanto, à luz da doutrina, significa dizer, que cada um dos lotes representa licitação distinta, e, obviamente, a licitante que pretenda participar dos dois lotes do presente certame, deverá comprovar o atendimento dos subitens 9.11.8.1 e 9.11.8.2 do edital, concomitantemente.

DA DECISÃO Diante dos fatos e considerações acima, no uso das atribuições que me são conferidas, DECIDO: 1 - CONHECER da impugnação apresentada contra o edital de Pregão Eletrônico nº 008/2021- PRE/CAEMA, por atender os pressupostos de admissibilidade; 2 – JULGAR IMPROCEDENTE a impugnação; 3 – MANTER os termos do edital e a data de abertura da sessão pública.

São Luís, 14 de abril de 2021.

JULIO ALBERTO NETTO LIMA Pregoeiro”   Desse modo, estando devidamente fundamentada a decisão proferida pelo pregoeiro, não cabe ao Poder Judiciário imiscuir-se no mérito administrativo, vez que não cabe ao magistrado substituir o administrador, alterando o posicionamento discricionário legitimamente adotado quanto a regra contida no edital, sob pena de violação dos princípios da separação dos poderes  e da legalidade (art. 2º e 5º, II da CF).

Nesse sentido é o posicionamento dos Tribunais Pátrios, vejamos: E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – EXIGÊNCIA EDITALÍCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL – INABILITAÇÃO – LICITAÇÃO FRACASSADA – RENOVAÇÃO DO PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO LEGITIMAMENTE MOTIVADO E COM FINALIDADE LÍCITA – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS. 1.

A renovação do prazo para apresentação de documentos na fase habilitação, no processo licitatório (art. 48, § 3º, da Lei n.º 8.666/93), consiste em faculdade (juízo discricionário) da autoridade administrativa, não um poder-dever. 2.

A licitação, por sua própria natureza e finalidade, deve ser realizada através de regras claras, objetivas e de caráter geral, de modo a preservar a impessoalidade e isonomia, motivo pelo qual não se revela possível que o juiz se substitua ao administrador, alterando o posicionamento discricionário legitimamente adotado, sob pena de violação aos princípios da separação dos poderes (art. 2º, da CF) e da legalidade (art. 5º, II, da CF). 3.

O art. 27, IV da Lei 8.666/93, que trata da habilitação nas licitações, exige apresentação de documentação relativa à regularidade fiscal, daí que, tratando-se de critério objetivo, nenhum vício emerge da decisão de inabilitação de empresa concorrente por ausência de comprovação desses requisitos. 4.

Ausência do direito líquido e certo leva à denegação da segurança. 5.

Apelo e remessa necessária conhecidos e providos.

Sentença reformada.

Ordem denegada. (TJ-MS - APL: 08038755320158120019 MS 0803875-53.2015.8.12.0019, Relator: Des.

Sideni Soncini Pimentel, Data de Julgamento: 27/02/2019, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 01/03/2019)   A jurisprudência sedimenta do Superior Tribunal de Justiça também é clara ao prever que “os esclarecimentos prestados pelo órgão licitante acerca de cláusulas do edital detêm caráter vinculante, caso seja comunicado a todos os participantes (Resp. 198665/RJ).

Nesse contexto a fundamentação da decisão do pregoeiro foi pertinente e consagra o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, senão vejamos: Sobre o primeiro item da impugnação, relativo à tabela de preços utilizada, o pregoeiro foi bem claro em sua decisão ao aduzir que “[...]o aviso de remarcação do pregão eletrônico fora publicizado no sítio eletrônico da CAEMA dia 29 de março de 2021, dentro do prazo de vigência da “tabela 026” da SEINFRA-CE usada para compor os preços de referência de parte de serviços e insumos do orçamento, tabela essa com vigente no período de 21/12/2018 à 29/03/2021”.

Portanto, dentro do mesmo intervalo temporal […].

No que diz respeito ao segundo item da impugnação da exigência de qualificação técnica, a decisão acima citada também esclareceu que “[…] a exigência impugnada, aponta para a necessidade de atendimento concomitante das parcelas de maior relevância dos Lotes 1 e 2, somente quando a licitante apresentar propostas para os dois lotes[…]” Continua, mais adiante […]  a cláusula editalícia 9.10.1.2.1, de igual modo exige da licitante a comprovação de Patrimônio Líquido mínimo igual ou maior a 10% do valor do somatório dos lotes pretendidos, bem como que a licitante eleja sua ordem de preferência com relação aos lotes licitados.

Por fim, vale lembrar que “o critério de julgamento adotado será o menor preço global, por lote”.

Portanto, à luz da doutrina, significa dizer, que cada um dos lotes representa licitação distinta, e, obviamente, a licitante que pretenda participar dos dois lotes do presente certame, deverá comprovar o atendimento dos subitens 9.11.8.1 e 9.11.8.2 do edital, concomitantemente[...]”.

Assim, não vislumbro que a exigência do item 9.11.8.2. do edital  é um requisito que possa comprometer o caráter competitivo do certame.

A contratação pretendida pelo pregão eletrônico em voga relacionada a serviços de engenharia de manutenção de rede coletoras de esgoto da Caema, ao custo estimado de R$ 13.494.219,23.

Assim, a simples referência a esses dados demonstra o grande vulto do serviço a ser contratado, não sendo razoável supor que a comprovação da execução do objeto em pequenas dimensões possa capacitar automaticamente a empresa concorrente à execução do mesmo objeto em proporções exponencialmente maiores, daí o somatória não atingir o caráter competitivo e, ainda, garantir a plena capacidade de execução da obra pelo licitante vencedor.

Ressalto, pois, que os requisitos estabelecidos no edital de licitação, “lei interna do certame”, devem ser cumpridos fielmente, desde que não eivados de vícios, o que não se observou no presente caso.

Por tais motivos entendo que ausente um dos requisitos necessários a concessão da antecipação da tutela recursal, qual seja, o fumus boni iuris, motivo pelo qual INDEFIRO A MEDIDA LIMINAR PLEITEADA, tendo em vista que não estão preenchidos os requisitos autorizadores para sua concessão.

Intime-se a parte agravada para no prazo legal, apresentar suas contrarrazões, conforme o art. 1.019, II do CPC.

Ultrapassado o lapso temporal, com ou sem manifestação, remeta-se os autos eletrônicos à Procuradoria Geral de Justiça.

Distribuam-se normalmente após o fim do Plantão Judicial.

Esta decisão servirá de mandado e ofício para todos os fins de direito.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se   São Luís (MA), data e hora do sistema.   Desembargadora MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA Plantonista