TJMA - 0837166-21.2016.8.10.0001

PROCESSO: 0837166-21.2016.8.10.0001 AUTOR: AUTOR: PNEUACO COMERCIO DE PNEUS DE BALSAS LTDA Advogados/Autoridades do(a) AUTOR: NEILSON MONTEIRO CRUVINEL - GO12835, PRISCILA LOPES MOURA CALLEGARIS SOARES - GO32284, GUILHERME DE MORAES JARDIM - GO19372 RÉU: REU: ESTADO DO MARANHAO(CNPJ=06.***.***/0001-60) Ementa: Ação de Repetição de Indébito.

ICMS.

Parte Autora Ilegítima.

Extinção do Processo.

Vistos, etc.

Trata-se de Ação de Repetição de Indébito promovida pela empresa PNEUAÇO COMÉRCIO DE PNEUS DE BALSAS LTDA. contra o ESTADO DO MARANHÃO, ambos devidamente qualificados na inicial de ID º 3099608, a qual veio instruída com os documentos de ID's nºs. 3099622 até 3099665.

Alega a autora que é pessoa jurídica de direito privado e se dedica a diversas atividades para obtenção de seus fins sociais, sendo a principal delas a revenda de mercadorias de pneumáticos, câmeras de ar e peças para veículos, conforme previsto no contrato social, mercadorias contempladas pelo regime de substituição tributária.

Aduz que adquiriu mercadorias da Indústria PIRELLI PNEUS LTDA., sendo referidas mercadorias sujeitas ao recolhimento do ICMS, no momento da saída do estabelecimento industrial, na modalidade de substituição tributária pra frente.

Sustenta que a cláusula primeira do Convênio nº 85/93 a isentaria do pagamento do ICMS, porém, equivocadamente, teria recolhido o referido imposto acima do valor devido, por equívoco, efetuou o pagamento de ICMS acima daquele que era devido.

Aduz, textualmente: “Em 12/12/2014, a requerente adquiriu mercadoria (pneumáticos), sujeita a regime de substituição tributária, da indústria Pirelli Pneus Ltda., momento em que fora recolhido, antecipadamente, o ICMS da substituição, conforme cópia da Nota Fiscal n.º 273.279, ora acostada”.

Esclarece que “Essa mercadoria fora objeto de outra transação comercial interestadual, sendo destinada empresa de revenda no Estado de Tocantins, razão pela qual a requerente passou a ser contribuinte substituto, tendo que emitir Nota Fiscal e recolher o ICMS substituição tributária (vide docs. 04 e 05), de acordo com o prescrito na Cláusula Segunda do Convênio ICMS 81/93”. [...]. “Entretanto, em face de existir recolhimento do ICMS na operação anterior, qual seja venda de mercadoria pela Empresa Pirelli Pneus Ltda., bem como de novo recolhimento em favor do Estado do Tocantins.

Em virtude da não ocorrência do fato gerador no Estado do Maranhão, posto que, como já dito, ter sido essa mercadoria objeto de revenda para a empresa Pneuaço Comércio de Pneus de Colinas Ltda., localizada em Colinas/TO; assim, faz jus a empresa requerente ao ressarcimento de ICMS, conforme consta na Cláusula Terceira do Convênio de número retro mencionado”.

Transcreve todas as normas nas estaduais e federais, bem como, as cláusulas conveniais, nas quais se esteia.

Enfim, que sendo sujeito passivo na segunda operação de revenda em operação interestadual, com mercadoria sujeita à substituição tributária, atribuída ao contribuinte substituto a obrigatoriedade de recolher o imposto incidente, em todas as demais fases da cadeia comercial, logo teria direito ao ressarcimento.

Acrescenta que “com a não ocorrência do fato gerador presumido no Estado do Maranhão, em razão da mercadoria ter sido objeto de nova operação interestadual sujeita à substituição, a contribuinte Empresa Pneuaço Comércio de Pneus de Balsas Ltda., antecipou, novamente, o imposto devido em todas as demais operações que presumidamente ocorrerão dentro do Estado destinatário (Tocantins).

Com isso, a mercadoria foi tributada duas vezes dentro do Estado do Maranhão sobre a mesma operação”.

E que os valores recolhidos a título de antecipação – em substituição tributária – foram R$ 643,15 (Seiscentos e quarenta e três reais e quinze centavos) e R$ 907,29 (Novecentos e sete reais e vinte e nove centavos), referentes à entrada e saída das mercadorias, respectivamente.

Sustenta que “... tem-se que houve duplicidade de tributação, que deve ser sanada através da emissão de Nota Fiscal exclusiva para esse fim, em nome do estabelecimento fornecedor que tenha retido originalmente o imposto, in casu, a Empresa Pirelli Pneus Ltda.”.

Por tais motivos resolveu buscar “o ressarcimento do valor de ICMS pago de forma indevida, a empresa Autora protocolou na SEFAZ – Secretaria de Estado da Fazenda do Maranhão, em 01/07/2015, processo administrativo nº 0116816/2015, com base no artigo 513 do Decreto nº 19.714/2003 (Regulamento do ICMS), o pedido de ressarcimento do Imposto retido na operação anterior mediante emissão de Nota Fiscal própria, o que foi negado pela SEFAZ/MA com a alegação de que a empresa Autora, contribuinte, não conseguiu comprovar que a mercadoria passou pelo posto fiscal com destino ao Estado do Tocantins, pela falta do conhecimento de transportes, o que foi rebatido pela empresa autora que comprovou que a mercadoria foi transportada em frota própria e por isso não possui o conhecimento de transportes, e para tanto fez juntada dos dados dos veículos de sua propriedade”.

Diz que faz prova da “entrada da mercadoria no Estado do Tocantins, a empresa Autora juntou no processo administrativo nº 116.816/2015 SEFAZ/MA a GIAM - que é o recibo de entrega da obrigação acessória pertinente ao Estado do Tocantins”: No processo administrativo n. 0116816/2015: Contrato Social, Certidão Negativa de Débito Estaduais, Planilha de Ressarcimento de ICMS, Nota Fiscal n. 16572, GNRE – R$ 907,29 e Doc. 273279.

Aponta o Direito cabível na espécie, justificando pleito de ressarcimento do ICMS no valor de R$ 907,29 (Novecentos e sete reais e vinte e nove centavos), já que tal pleito fora negado no procedimento administrativo.

Termina rogando que a ação seja julgada procedente a presente ação, com a declaração de inexigibilidade do ICMS pago com relação a Nota Fiscal n.º 000016572, no valor de R$ 907,29 (novecentos e sete reais e vinte e nove centavos), sendo determinado ao requerido a obrigação de restituir os valores pagos à título de ICMS, acrescidos de juros e correção monetária; a citação da ré, na pessoa de seu representante judicial, para contestar os termos da presente demanda, sob pena dos fatos ora alegados serem reputados como verdadeiros; a condenação da ré no pagamento das custas judiciais e das verbas de sucumbência; a produção de provas por todos os meios admitidos em direito, principalmente provas documentais.

E valorou a causa de R$ 907,29 (novecentos e sete reais e vinte e nove centavos) para todos os efeitos legais.

A petição de ID nº 3099690 colacionou o documento de ID nº 3099704 consistente em cópia de processo administrativo.

Por sua vez o petitório de ID nº 5473017 consubstanciado em substabelecimento e o documento de ID nº 5473028.

O despacho de ID nº 6719668 deferiu a gratuidade processual e a juntada de substabelecimento, com a substituição do nome do advogado e determinou a citação do réu para responder aos termos da ação.

Devidamente citado (ID nº 6824512) o réu contestou a ação (ID nº 7612331) pedindo a revogação da gratuidade processual alhures concedida; argui a ilegitimidade de parte da empresa autora, sob o pálio de que a mesma não seria ..............

Em síntese, postula a revogação da concessão da justiça gratuita garantida à empresa autora sob o pálio de que tal benefício fora deferido sem que a empresa autora tivesse requerido.

Além de que a autora - pessoa jurídica - não gozaria da presunção de miserabilidade jurídica.

Alega mais a ilegitimidade ativa da autora para requerer o indébito tributário, nos termos dos artigos 17 e 18 do CPC/15.

Diz que se houvesse direito a ressarcimento seria direito da empresa industrial Pirelli Pneus Ltda., portanto, não poderia ser pleiteado pela demandante.

Roga que reconhecida a ilegitimidade da autora, na condição de substituída, para pleitear a restituição do tributo recolhido pelo substituto - Pirelli Pneus Ltda. – o processo deve ser extinto o processo sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, VI do NCPC.

No mérito fundamenta e pede a improcedência da ação.

A certidão de ID nº 7784729 atestou que a contestação seria tempestiva.

Enquanto o ato ordinatório de ID nº 7784814 determinou a intimação da parte autora para apresentar sua réplica e, após, a intimação do órgão ministerial para se manifestar.

A autora foi devidamente intimada conforme o ID de nº 7863116 e apresentou sua réplica rebatendo os termos da contestação e ratificando os termos e pedidos da exordial (ID nº 8107522).

A intimação do Ministério Público estadual consta do ID nº 8623554, cujo representante legal apresentou o Parecer de ID nº 9462351 opinando pelo acolhimento da preliminar de ilegitimidade ativa; e se esta não fosse acolhida, o saneamento do processo, a designação de audiência, se fosse caso, ou a intimação das partes para especificarem as provas que pretendessem produzir em audiência de instrução e julgamento.

A petição de ID nº 16963463 acosta outro substabelecimento para 04 (quatro) advogados e a Procuração de ID nº 16963521.

O despacho de ID nº 26139595 deferiu a habilitação dos advogados e determinou a intimação das partes para especificarem provas que ainda desejassem produzir.

Estas foram devidamente intimadas (ID’s nºs. 26222980 e 26222981).

O Requerido afirmou que o ônus da prova seria da empresa autora e reiterou todos os argumentos da peça contestativa (ID’s nºs. 26810896 e 26810897).

Segundo a certidão de ID nº 27904597 a empresa autora deixou o prazo de especificação de provas transcorrer in albis.

Termo de juntada do Diagnóstico da Correição Geral da própria Corregedoria Geral (ID’s nºs. 37031000 e 37031001). É o que cabia relatar.

Analisados, decido.

Retardados pelo acúmulo de processos e insuficiência de servidores.

No que pertine a revogação da gratuidade processual concedida no despacho de ID nº 6719668 - e não requerida pela autora - não apresenta problema visto que o comprovante do pagamento das custas judiciais consta do ID nº 3099632.

DA PRELIMINAR ARGUIDA PELO REQUERIDO: Como vimos anteriormente, a substituição tributária é um instituto previsto Código Tributário Nacional como um poderoso instrumento com o qual a Administração Pública encontrou formas mais eficientes para suprir suas necessidades de caixa, suprir o pessoal especializado necessário para conferir as operações de todos seus contribuintes, e muito mais, reduzir a sonegação fiscal ou mesmo, os crimes contra a ordem tributária, de um modo geral.

Ou seja, conseguem os entes tributantes a antecipação de recursos, mesmo antes da ocorrência do fato gerador.

Com efeito.

O Código Tributário Nacional instituiu referido instituto ao estabelecer no artigo 128, in verbis: Art. 128.

Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

Referida Com efeito.

Os artigos 6º e 7º da Lei Complementar nº 87/96 preconizam que: Art. 6º.

Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) § 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto. § 2o A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado. (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) Art. 7º Para efeito de exigência do imposto por substituição tributária, inclui-se, também, como fato gerador do imposto, a entrada de mercadoria ou bem no estabelecimento do adquirente ou em outro por ele indicado.

Na hipótese vertente, a empresa autora declara que em 12 de dezembro de 2014 adquiriu “mercadoria (pneumáticos), sujeita a regime de substituição tributária, da indústria Pirelli Pneus Ltda., momento em que fora recolhido, antecipadamente, o ICMS da substituição, conforme cópia da Nota Fiscal n.º 273.279, ora acostada”.

Acrescenta que a referida mercadoria foi “objeto de outra transação comercial interestadual, sendo destinada a empresa de revenda no Estado de Tocantins, razão pela qual a requerente passou a ser contribuinte substituto, tendo que emitir Nota Fiscal e recolher o ICMS substituição tributária”, tudo de acordo com a Cláusula Segunda do Convênio nº 81/93.

Embora a demandante afirme que acostou a cópia da Nota Fiscal n.º 273.279, nas assentadas que vão de ID’s nºs 3099654 (1ª e 2ª partes do Processo Administrativo) e 3099665 (3ª parte do Processo Administrativo) não se consegue identificar o supracitado documento.

Embora seja demonstrado o recolhimento da quantia de R$ 907,29 (novecentos reais e vinte e nove centavos), mas não visualizada a quantia de R$ 643,15 (seiscentos e quarenta e três reais e quinze centavos).

Como se vê, para obter o ressarcimento a demandante invoca o Convênio ICMS nº 81/93, afirmando que a Cláusula Terceira da norma é que lhe reconhece o referido direito de ressarcimento.

Por outro lado, o Contestante argumenta que a empresa autora como substituída não pode figurar no polo ativo da ação, visto que não se trata de ente tributante.

Razão lhe assiste somente em parte, pois, não há que se confundir sujeito ativo da obrigação tributária com a competência tributária. É a lição que se extrai da boa doutrina, aqui representada pelo professor Luciano Amaro, verbis: “Uma coisa é a competência tributária (aptidão para instituir o tributo) e outra é a capacidade tributária (aptidão para ser titular no pólo ativo da obrigação, vale dizer, para figurar como credor na relação jurídica tributária).

A coincidência entre o criador e o credor do tributo ocorre, em geral, com impostos.

Assim, por exemplo, a União tem competência tributária, em cujo exercício institui o imposto de renda, e é ela, União, quem figura como sujeito ativo nas obrigações tributárias atinentes a esse imposto; ...”. “O sujeito ativo é da obrigação tributária.

Sua identificação deve ser buscada no liame jurídico em que a obrigação se traduz, e não na titularidade da competência para instituir o tributo.

Suponha-se a contribuição devida pelos advogados à Ordem dos Advogados do Brasil. É correto dizer que sua instituição cabe à União.

Mas não se pode dizer que ela seja o sujeito ativo da obrigação tributária.

Sujeito ativo da obrigação (bem como o sujeito passivo) há de ser alguém que esteja presente na relação jurídica obrigacional”, in Direito Tributário Brasileiro, Editora Saraiva, 10ª edição, pp. 285/86.

Nesse mesmo sentido são outros ensinamentos citados pelo eminente mestre, in litteris: “Heron Arzua, dissentindo de Alfredo Becker, anota ser pacífica a distinção entre o poder tributário (de caráter legislativo) e a capacidade tributária (de natureza administrativa)” in Revista de Direito Tributário, nºs 9/10, pp. 118/9.

Igualmente citado pelo mesmo autor, Alberto Xavier, em Portugal, distinguiu o poder tributário e a capacidade tributária, mas reservou a expressão competência tributária para designar o conjunto dos “poderes instrumentais de aplicação material, de polícia tributária e de cobrança de tributos”. (in Manual cit., p. 305-7).

Ob.

Ant. cit., p. 285.

Portanto, razão assiste ao Estado-contestante quando invoca os artigos 17 e 18 do NCPC para rejeitar que a empresa substituída venha a juízo requerer direito alheio em nome próprio, pois, a competência para requerer tal direito seria da empresa PIRELLI PNEUS LTDA. que figura como substituta.

Com efeito.

Preconiza o susomencionado dispositivo que: Art. 18.

Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico. É o que se colhe das decisões colacionadas pelo contestante e vigorante, de modo pacífico no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, ad litteram: TRIBUTÁRIO.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

PIS E COFINS.

COMBUSTÍVEIS.

REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

ART. 4º DA LEI Nº 9.718/98 (REDAÇÃO ORIGINAL ANTERIOR À LEI N. 9.990/2000).

AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR FINAL QUE ADQUIRIU ÓLEO DIESEL DIRETAMENTE DA REFINARIA (CONTRIBUINTE DE FATO.

SUBSTITUÍDO) PARA PLEITEAR A REPETIÇÃO DE INDÉBITO PAGO PELA REFINARINARIA (CONTRIBUINTE DE DIREITO, SUBSTITUTO). 1.

Segundo o decidido no recurso representativo da controvérsia RESP 903.394/AL, primeira seção, Rel.

Ministro Luiz Fux, Dje de 26.04.2010, submetido ao rito do artigo 543 - C do CPC, em regra o contribuinte de fato não tem legitimidade ativa para manejar a repetição de indébito tributário, ou qualquer outro tipo de ação contra o poder público de cunho declaratório, constitutivo, condenatório ou mandamental, objetivando tutela preventiva ou repressiva, que vise a afastar a incidência ou repetir tributo que entenda indevido. 2.

Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-REsp 1.454.515; Proc. 2014/0115690-5; RJ; Segunda Turma; Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques; DJE 19/08/2014).

O mesmo entendimento vigora no julgado do REsp nº 903.394/AL, submetido ao rito do artigo 543 - C, do antigo CPC, o C.

Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese (tema 173): O 'contribuinte de fato' (in casu, distribuidora de bebida) não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo 'contribuinte de direito' (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente.

Do acórdão lavrado no julgamento do REsp nº 903.394/AL extraímos o seguinte trecho do voto do Relator, Min.

Luiz Fux: Deveras, o condicionamento do exercício do direito subjetivo do contribuinte que pagou tributo indevido (contribuinte de direito) à comprovação de que não procedera à repercussão econômica do tributo ou à apresentação de autorização do “contribuinte de fato” (pessoa que sofreu a incidência econômica do tributo) não possui o condão de transformar sujeito alheio à relação jurídica tributária em parte legítima na ação de repetição de indébito.

Com efeito, o insigne tributarista Gilberto Ulhôa Canto, um dos membros da comissão que elaborou o projeto do Código Tributário Nacional, ao discorrer sobre o artigo 166, do CTN, deixa claro que somente o contribuinte de direito tem legitimidade para integrar o pólo ativo da ação judicial que objetiva a restituição do tributo indireto indevidamente recolhido [...]”.

Assim, neste caso, não há que se negar que haveria possibilidade do ressarcimento se preenchidos os requisitos legais pelo próprio detentor do direito: a empresa que recolheu o tributo, conforme a nota fiscal supracitada: PIRELLI PNEUS LTDA.

Nesse sentido preconiza o artigo 485, inciso VI do Novo Código de Processo Civil que: “O juiz não resolverá o mérito quando: (...) verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual;...”.

Assim, extingo o processo sem resolução do mérito, nos termos dos fundamentos fáticos e jurídicos ora expostos.

As custas já foram pagas conforme o ID nº 3099632.

Portanto, não constam nos autos dados fáticos e jurídicos para acolher-se a pretensão da empresa autora, pelos fundamentos supracitados, julgo improcedente a presente ação, nos termos do artpgo 487, I do NCPC.

Condeno, ainda, a empresa autora ao pagamento dos honorários advocatícios, que arbitro 5% (cinco por cento) do valor da causa atribuído na Inicial.

Após o trânsito em julgado, observadas as cautelas legais, arquivem-se os autos em definitivo.

Publique-se.

Registre-se e intimem-se.

São Luís/MA, 31 de março de 2021.

Ementa: Ação de Repetição de Indébito.

ICMS.

Parte Autora Ilegítima.

Extinção do Processo.

Vistos, etc.

Trata-se de Ação de Repetição de Indébito promovida pela empresa PNEUAÇO COMÉRCIO DE PNEUS DE BALSAS LTDA. contra o ESTADO DO MARANHÃO, ambos devidamente qualificados na inicial de ID º 3099608, a qual veio instruída com os documentos de ID's nºs. 3099622 até 3099665.

Alega a autora que é pessoa jurídica de direito privado e se dedica a diversas atividades para obtenção de seus fins sociais, sendo a principal delas a revenda de mercadorias de pneumáticos, câmeras de ar e peças para veículos, conforme previsto no contrato social, mercadorias contempladas pelo regime de substituição tributária.

Aduz que adquiriu mercadorias da Indústria PIRELLI PNEUS LTDA., sendo referidas mercadorias sujeitas ao recolhimento do ICMS, no momento da saída do estabelecimento industrial, na modalidade de substituição tributária pra frente.

Sustenta que a cláusula primeira do Convênio nº 85/93 a isentaria do pagamento do ICMS, porém, equivocadamente, teria recolhido o referido imposto acima do valor devido, por equívoco, efetuou o pagamento de ICMS acima daquele que era devido.

Aduz, textualmente: “Em 12/12/2014, a requerente adquiriu mercadoria (pneumáticos), sujeita a regime de substituição tributária, da indústria Pirelli Pneus Ltda., momento em que fora recolhido, antecipadamente, o ICMS da substituição, conforme cópia da Nota Fiscal n.º 273.279, ora acostada”.

Esclarece que “Essa mercadoria fora objeto de outra transação comercial interestadual, sendo destinada empresa de revenda no Estado de Tocantins, razão pela qual a requerente passou a ser contribuinte substituto, tendo que emitir Nota Fiscal e recolher o ICMS substituição tributária (vide docs. 04 e 05), de acordo com o prescrito na Cláusula Segunda do Convênio ICMS 81/93”. [...]. “Entretanto, em face de existir recolhimento do ICMS na operação anterior, qual seja venda de mercadoria pela Empresa Pirelli Pneus Ltda., bem como de novo recolhimento em favor do Estado do Tocantins.

Em virtude da não ocorrência do fato gerador no Estado do Maranhão, posto que, como já dito, ter sido essa mercadoria objeto de revenda para a empresa Pneuaço Comércio de Pneus de Colinas Ltda., localizada em Colinas/TO; assim, faz jus a empresa requerente ao ressarcimento de ICMS, conforme consta na Cláusula Terceira do Convênio de número retro mencionado”.

Transcreve todas as normas nas estaduais e federais, bem como, as cláusulas conveniais, nas quais se esteia.

Enfim, que sendo sujeito passivo na segunda operação de revenda em operação interestadual, com mercadoria sujeita à substituição tributária, atribuída ao contribuinte substituto a obrigatoriedade de recolher o imposto incidente, em todas as demais fases da cadeia comercial, logo teria direito ao ressarcimento.

Acrescenta que “com a não ocorrência do fato gerador presumido no Estado do Maranhão, em razão da mercadoria ter sido objeto de nova operação interestadual sujeita à substituição, a contribuinte Empresa Pneuaço Comércio de Pneus de Balsas Ltda., antecipou, novamente, o imposto devido em todas as demais operações que presumidamente ocorrerão dentro do Estado destinatário (Tocantins).

Com isso, a mercadoria foi tributada duas vezes dentro do Estado do Maranhão sobre a mesma operação”.

E que os valores recolhidos a título de antecipação – em substituição tributária – foram R$ 643,15 (Seiscentos e quarenta e três reais e quinze centavos) e R$ 907,29 (Novecentos e sete reais e vinte e nove centavos), referentes à entrada e saída das mercadorias, respectivamente.

Sustenta que “... tem-se que houve duplicidade de tributação, que deve ser sanada através da emissão de Nota Fiscal exclusiva para esse fim, em nome do estabelecimento fornecedor que tenha retido originalmente o imposto, in casu, a Empresa Pirelli Pneus Ltda.”.

Por tais motivos resolveu buscar “o ressarcimento do valor de ICMS pago de forma indevida, a empresa Autora protocolou na SEFAZ – Secretaria de Estado da Fazenda do Maranhão, em 01/07/2015, processo administrativo nº 0116816/2015, com base no artigo 513 do Decreto nº 19.714/2003 (Regulamento do ICMS), o pedido de ressarcimento do Imposto retido na operação anterior mediante emissão de Nota Fiscal própria, o que foi negado pela SEFAZ/MA com a alegação de que a empresa Autora, contribuinte, não conseguiu comprovar que a mercadoria passou pelo posto fiscal com destino ao Estado do Tocantins, pela falta do conhecimento de transportes, o que foi rebatido pela empresa autora que comprovou que a mercadoria foi transportada em frota própria e por isso não possui o conhecimento de transportes, e para tanto fez juntada dos dados dos veículos de sua propriedade”.

Diz que faz prova da “entrada da mercadoria no Estado do Tocantins, a empresa Autora juntou no processo administrativo nº 116.816/2015 SEFAZ/MA a GIAM - que é o recibo de entrega da obrigação acessória pertinente ao Estado do Tocantins”: No processo administrativo n. 0116816/2015: Contrato Social, Certidão Negativa de Débito Estaduais, Planilha de Ressarcimento de ICMS, Nota Fiscal n. 16572, GNRE – R$ 907,29 e Doc. 273279.

Aponta o Direito cabível na espécie, justificando pleito de ressarcimento do ICMS no valor de R$ 907,29 (Novecentos e sete reais e vinte e nove centavos), já que tal pleito fora negado no procedimento administrativo.

Termina rogando que a ação seja julgada procedente a presente ação, com a declaração de inexigibilidade do ICMS pago com relação a Nota Fiscal n.º 000016572, no valor de R$ 907,29 (novecentos e sete reais e vinte e nove centavos), sendo determinado ao requerido a obrigação de restituir os valores pagos à título de ICMS, acrescidos de juros e correção monetária; a citação da ré, na pessoa de seu representante judicial, para contestar os termos da presente demanda, sob pena dos fatos ora alegados serem reputados como verdadeiros; a condenação da ré no pagamento das custas judiciais e das verbas de sucumbência; a produção de provas por todos os meios admitidos em direito, principalmente provas documentais.

E valorou a causa de R$ 907,29 (novecentos e sete reais e vinte e nove centavos) para todos os efeitos legais.

A petição de ID nº 3099690 colacionou o documento de ID nº 3099704 consistente em cópia de processo administrativo.

Por sua vez o petitório de ID nº 5473017 consubstanciado em substabelecimento e o documento de ID nº 5473028.

O despacho de ID nº 6719668 deferiu a gratuidade processual e a juntada de substabelecimento, com a substituição do nome do advogado e determinou a citação do réu para responder aos termos da ação.

Devidamente citado (ID nº 6824512) o réu contestou a ação (ID nº 7612331) pedindo a revogação da gratuidade processual alhures concedida; argui a ilegitimidade de parte da empresa autora, sob o pálio de que a mesma não poderia requerer o ressarcimento na condição de substituída.

Em síntese, postula a revogação da concessão da justiça gratuita garantida à empresa autora sob o pálio de que tal benefício fora deferido sem que a empresa autora tivesse requerido.

Além de que a autora - pessoa jurídica - não gozaria da presunção de miserabilidade jurídica.

Alega mais a ilegitimidade ativa da autora para requerer o indébito tributário, nos termos dos artigos 17 e 18 do CPC/15.

Diz que se houvesse direito a ressarcimento seria direito da empresa industrial Pirelli Pneus Ltda., portanto, não poderia ser pleiteado pela demandante.

Roga que reconhecida a ilegitimidade da autora, na condição de substituída, para pleitear a restituição do tributo recolhido pelo substituto - Pirelli Pneus Ltda. – o processo deve ser extinto o processo sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, VI do NCPC.

No mérito fundamenta e pede a improcedência da ação.

A certidão de ID nº 7784729 atestou que a contestação seria tempestiva.

Enquanto o ato ordinatório de ID nº 7784814 determinou a intimação da parte autora para apresentar sua réplica e, após, a intimação do órgão ministerial para se manifestar.

A autora foi devidamente intimada conforme o ID de nº 7863116 e apresentou sua réplica rebatendo os termos da contestação e ratificando os termos e pedidos da exordial (ID nº 8107522).

A intimação do Ministério Público estadual consta do ID nº 8623554, cujo representante legal apresentou o Parecer de ID nº 9462351 opinando pelo acolhimento da preliminar de ilegitimidade ativa; e se esta não fosse acolhida, o saneamento do processo, a designação de audiência, se fosse caso, ou a intimação das partes para especificarem as provas que pretendessem produzir em audiência de instrução e julgamento.

A petição de ID nº 16963463 acosta outro substabelecimento para 04 (quatro) advogados e a Procuração de ID nº 16963521.

O despacho de ID nº 26139595 deferiu a habilitação dos advogados e determinou a intimação das partes para especificarem provas que ainda desejassem produzir.

Estas foram devidamente intimadas (ID’s nºs. 26222980 e 26222981).

O Requerido afirmou que o ônus da prova seria da empresa autora e reiterou todos os argumentos da peça contestativa (ID’s nºs. 26810896 e 26810897).

Segundo a certidão de ID nº 27904597 a empresa autora deixou o prazo de especificação de provas transcorrer in albis.

Termo de juntada do Diagnóstico da Correição Geral da própria Corregedoria Geral (ID’s nºs. 37031000 e 37031001). É o que cabia relatar.

Analisados, decido.

Retardados pelo acúmulo de processos e insuficiência de servidores.

No que pertine a revogação da gratuidade processual concedida no despacho de ID nº 6719668 - e não requerida pela autora - não apresenta problema visto que o comprovante do pagamento das custas judiciais consta do ID nº 3099632.

DA PRELIMINAR ARGUIDA PELO REQUERIDO: Como vimos anteriormente, a substituição tributária é um instituto previsto Código Tributário Nacional como um poderoso instrumento com o qual a Administração Pública encontrou formas mais eficientes para suprir suas necessidades de caixa, suprir o pessoal especializado necessário para conferir as operações de todos seus contribuintes, e muito mais, reduzir a sonegação fiscal ou mesmo, os crimes contra a ordem tributária, de um modo geral.

Ou seja, conseguem os entes tributantes a antecipação de recursos, mesmo antes da ocorrência do fato gerador.

Com efeito.

O Código Tributário Nacional instituiu referido instituto ao estabelecer no artigo 128, in verbis: Art. 128.

Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

Referida Com efeito.

Os artigos 6º e 7º da Lei Complementar nº 87/96 preconizam que: Art. 6º.

Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) § 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto. § 2o A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado. (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) Art. 7º Para efeito de exigência do imposto por substituição tributária, inclui-se, também, como fato gerador do imposto, a entrada de mercadoria ou bem no estabelecimento do adquirente ou em outro por ele indicado.

Na hipótese vertente, a empresa autora declara que em 12 de dezembro de 2014 adquiriu “mercadoria (pneumáticos), sujeita a regime de substituição tributária, da indústria Pirelli Pneus Ltda., momento em que fora recolhido, antecipadamente, o ICMS da substituição, conforme cópia da Nota Fiscal n.º 273.279, ora acostada”.

Acrescenta que a referida mercadoria foi “objeto de outra transação comercial interestadual, sendo destinada a empresa de revenda no Estado de Tocantins, razão pela qual a requerente passou a ser contribuinte substituto, tendo que emitir Nota Fiscal e recolher o ICMS substituição tributária”, tudo de acordo com a Cláusula Segunda do Convênio nº 81/93.

Embora a demandante afirme que acostou a cópia da Nota Fiscal n.º 273.279, nas assentadas que vão de ID’s nºs 3099654 (1ª e 2ª partes do Processo Administrativo) e 3099665 (3ª parte do Processo Administrativo) não se consegue identificar o supracitado documento.

Embora seja demonstrado o recolhimento da quantia de R$ 907,29 (novecentos reais e vinte e nove centavos), mas não visualizada a quantia de R$ 643,15 (seiscentos e quarenta e três reais e quinze centavos).

Como se vê, para obter o ressarcimento a demandante invoca o Convênio ICMS nº 81/93, afirmando que a Cláusula Terceira da norma é que lhe reconhece o referido direito de ressarcimento.

Por outro lado, o Contestante argumenta que a empresa autora como substituída não pode figurar no polo ativo da ação, visto que não se trata de ente tributante.

Razão lhe assiste somente em parte, pois, não há que se confundir sujeito ativo da obrigação tributária com a competência tributária. É a lição que se extrai da boa doutrina, aqui representada pelo professor Luciano Amaro, verbis: “Uma coisa é a competência tributária (aptidão para instituir o tributo) e outra é a capacidade tributária (aptidão para ser titular no pólo ativo da obrigação, vale dizer, para figurar como credor na relação jurídica tributária).

A coincidência entre o criador e o credor do tributo ocorre, em geral, com impostos.

Assim, por exemplo, a União tem competência tributária, em cujo exercício institui o imposto de renda, e é ela, União, quem figura como sujeito ativo nas obrigações tributárias atinentes a esse imposto; ...”. “O sujeito ativo é da obrigação tributária.

Sua identificação deve ser buscada no liame jurídico em que a obrigação se traduz, e não na titularidade da competência para instituir o tributo.

Suponha-se a contribuição devida pelos advogados à Ordem dos Advogados do Brasil. É correto dizer que sua instituição cabe à União.

Mas não se pode dizer que ela seja o sujeito ativo da obrigação tributária.

Sujeito ativo da obrigação (bem como o sujeito passivo) há de ser alguém que esteja presente na relação jurídica obrigacional”, in Direito Tributário Brasileiro, Editora Saraiva, 10ª edição, pp. 285/86.

Nesse mesmo sentido são outros ensinamentos citados pelo eminente mestre, in litteris: “Heron Arzua, dissentindo de Alfredo Becker, anota ser pacífica a distinção entre o poder tributário (de caráter legislativo) e a capacidade tributária (de natureza administrativa)” in Revista de Direito Tributário, nºs 9/10, pp. 118/9.

Igualmente citado pelo mesmo autor, Alberto Xavier, em Portugal, distinguiu o poder tributário e a capacidade tributária, mas reservou a expressão competência tributária para designar o conjunto dos “poderes instrumentais de aplicação material, de polícia tributária e de cobrança de tributos”. (in Manual cit., p. 305-7).

Ob.

Ant. cit., p. 285.

Portanto, razão assiste ao Estado-contestante quando invoca os artigos 17 e 18 do NCPC para rejeitar que a empresa substituída venha a juízo requerer direito alheio em nome próprio, pois, a competência para requerer tal direito seria da empresa PIRELLI PNEUS LTDA. que figura como substituta.

Com efeito.

Preconiza o susomencionado dispositivo que: Art. 18.

Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico. É o que se colhe das decisões colacionadas pelo contestante e vigorante, de modo pacífico no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, ad litteram: TRIBUTÁRIO.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

PIS E COFINS.

COMBUSTÍVEIS.

REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

ART. 4º DA LEI Nº 9.718/98 (REDAÇÃO ORIGINAL ANTERIOR À LEI N. 9.990/2000).

AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR FINAL QUE ADQUIRIU ÓLEO DIESEL DIRETAMENTE DA REFINARIA (CONTRIBUINTE DE FATO.

SUBSTITUÍDO) PARA PLEITEAR A REPETIÇÃO DE INDÉBITO PAGO PELA REFINARINARIA (CONTRIBUINTE DE DIREITO, SUBSTITUTO). 1.

Segundo o decidido no recurso representativo da controvérsia RESP 903.394/AL, primeira seção, Rel.

Ministro Luiz Fux, Dje de 26.04.2010, submetido ao rito do artigo 543 - C do CPC, em regra o contribuinte de fato não tem legitimidade ativa para manejar a repetição de indébito tributário, ou qualquer outro tipo de ação contra o poder público de cunho declaratório, constitutivo, condenatório ou mandamental, objetivando tutela preventiva ou repressiva, que vise a afastar a incidência ou repetir tributo que entenda indevido. 2.

Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-REsp 1.454.515; Proc. 2014/0115690-5; RJ; Segunda Turma; Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques; DJE 19/08/2014).

O mesmo entendimento vigora no julgado do REsp nº 903.394/AL, submetido ao rito do artigo 543 - C, do antigo CPC, o C.

Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese (tema 173): O 'contribuinte de fato' (in casu, distribuidora de bebida) não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo 'contribuinte de direito' (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente.

Do acórdão lavrado no julgamento do REsp nº 903.394/AL extraímos o seguinte trecho do voto do Relator, Min.

Luiz Fux: Deveras, o condicionamento do exercício do direito subjetivo do contribuinte que pagou tributo indevido (contribuinte de direito) à comprovação de que não procedera à repercussão econômica do tributo ou à apresentação de autorização do “contribuinte de fato” (pessoa que sofreu a incidência econômica do tributo) não possui o condão de transformar sujeito alheio à relação jurídica tributária em parte legítima na ação de repetição de indébito.

Com efeito, o insigne tributarista Gilberto Ulhôa Canto, um dos membros da comissão que elaborou o projeto do Código Tributário Nacional, ao discorrer sobre o artigo 166, do CTN, deixa claro que somente o contribuinte de direito tem legitimidade para integrar o pólo ativo da ação judicial que objetiva a restituição do tributo indireto indevidamente recolhido [...]”.

Assim, neste caso, não há que se negar que haveria possibilidade do ressarcimento se preenchidos os requisitos legais pelo próprio detentor do direito: a empresa que recolheu o tributo, conforme a nota fiscal supracitada: PIRELLI PNEUS LTDA.

Nesse sentido preconiza o artigo 485, inciso VI do Novo Código de Processo Civil que: “O juiz não resolverá o mérito quando: (...) verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual;...”.

Assim, extingo o processo sem resolução do mérito, nos termos dos fundamentos fáticos e jurídicos ora expostos.

As custas já foram pagas conforme o ID nº 3099632.

Portanto, não constam nos autos dados fáticos e jurídicos para acolher-se a pretensão da empresa autora, pelos fundamentos supracitados, julgo improcedente a presente ação, nos termos do art. 487, I do NCPC.

Condeno, ainda, a empresa autora ao pagamento dos honorários advocatícios, que arbitro 5% (cinco por cento) do valor da causa atribuído na Inicial.

Após o trânsito em julgado, observadas as cautelas legais, arquivem-se os autos em definitivo.

Publique-se.

Registre-se e intimem-se.

São Luís/MA, 31 de março de 2021.

Oriana Gomes Juíza Titular da 4ª Vara da Fazenda Pública.