TJMA - 0807146-42.2019.8.10.0001

PROCESSO Nº 0807146-42.2019.8.10.0001 AUTOR: DEUSDIVAN BEZERRA DA SILVA Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: WELLINGTON VAGNER BRAGA CARDOSO - MA10961 REQUERIDO: ESTADO DO MARANHAO(CNPJ=06.***.***/0001-60) SENTENÇA Trata-se de Ação de Procedimento Comum ajuizada por DEUSDIVAN BEZERRA DA SILVA em face do ESTADO DO MARANHÃO, pelos motivos a seguir expostos.

Alega a parte autora que ingressou nos quadros da Polícia Militar do Estado do Maranhão em 1987, exercendo hodiernamente o posto de Subtenente/PM.

Afirma que, apesar do tempo de serviço e de possuir comportamento excepcional, continua inexplicavelmente no mesmo cargo, sendo que, em contrapartida, foram promovidos militares com muito menos tempo de serviço a patentes mais elevadas que o autor.

Aduz que, pelo tempo de serviço, já deveria ocupar o posto de Capitão, uma vez que possui o interstício legal, fazendo jus a promoção pleiteada por ressarcimento de preterição, em decorrência do atraso em suas promoções anteriores.

Assim, requer a condenação do réu à obrigação de fazer consistente na promoção do autor, por preterição, ao posto de 2º Tenente QOAPM (a contar de 23.12.2011), de 1º Tenente QOAPM (a contar de 23.12.2013) e a de Capitão QOAPM (a contar de 23.12.2016), bem como ter suas datas de promoções que ocorreram de forma tardia retificadas (por ter previsão legal e ser um consectário lógico do ato das promoções pleiteadas) para as datas devidas, ou seja: retificar a data de promoção de 3º Sargento PM (a contar de 23.12.2000), de 2º Sargento PM (a contar de 23.12.2004), de 1º Sargento PM (a contar de 23.12.2007) e a de Subtenente PM (a contar de 23.12.2009), todas em ressarcimento por preterição A inicial veio acompanhada dos documentos.

Foi determinado o sobrestamento do feito, em face de decisão proferida no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0801095-52.2018.8.10.000.

Por fim, tendo em vista o trânsito em julgado do IRDR acima, determinei a conclusão dos autos. É o relatório.

Fundamento e Decido.

Tendo em vista a ocorrência do trânsito em julgado do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas 0501095-52.2018.8.10.0000, os feitos dessa natureza poderão retomar sua regular tramitação.

Noutro giro, verifica-se que a causa independe da produção de outras provas, nos termos do art. 332, III, CPC é cabível o julgamento liminar improcedente do pedido, o que ora faço, em atenção aos princípios da economia e da razoável duração do processo.

In casu, a parte autora busca sua promoção em ressarcimento por preterição, aduzindo que, não obstante ter preenchidos todos os requisitos legais e interstício exigido pela legislação castrense vigente, o réu desrespeitou o regulamento, promovendo diversos policiais que ingressaram nas fileiras da corporação em momento muito posterior a parte autora.

Quanto às promoções em ressarcimento por preterição de militares ativos, temos o artigo 78, da Lei Estadual nº 6.513/1995, e os artigos 4º, 45 a 47 do Decreto 19.883/2003, para melhor compreensão da questão: "Art. 78 - As promoções serão efetuadas pelos critérios de antiguidade merecimento ou, ainda, por bravura e "post-mortem", mediante ato Do Governador do Estado, para oficiais e do Gerente de Estado de Segurança Pública, para Praças. § 1º - Em casos extraordinários poderá haver promoção em ressarcimento de preterição (sem grifo no original). § 2º - A promoção do militar em ressarcimento de preterição será feita segundo os princípios de antiguidade e merecimento, recebendo ele o número que lhe competir na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido na época devida, pelo princípio em que ora é feita sua promoção.” “Art. 4º -A ascensão funcional dos praças da Polícia Militar, denominado promoção neste Decreto, será realizado por ato do Gerente de Estado de Segurança Pública pelos seguintes critérios: I - antiguidade; II - merecimento; III - ato de bravura; IV - "post-mortem"; V - tempo de serviço.

Parágrafo único.

Em casos extraordinários poderá haver promoção por ressarcimento de preterição. (...) Art. 45 - A promoção em ressarcimento de preterição é aquela feita após ser reconhecido ao praça preterido, o direito à promoção que lhe caberia. § 1º - A promoção do praça em ressarcimento de preterição será feita segundo os critérios de antiguidade, merecimento ou por tempo de serviço recebendo ele o número que lhe competir na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido na época devida, pelo critério que ora é feita a sua promoção. § 2º - As promoções havidas em ressarcimento de preterição não geram direitos para terceiros, nem alteram os critérios de proporcionalidade para as promoções normais. (...) Art. 47 - O graduado será ressarcido da preterição desde que seja reconhecido o direito à promoção quando: I - tiver solução favorável a recurso interposto; II - cessar sua situação de desaparecido ou extraviado; III - for impronunciado ou absolvido em processo a que estiver respondendo, com sentença passada em julgado; IV - for declarado isento de culpa por Conselho de Disciplina; e V - tiver sido prejudicado por comprovado erro administrativo." (destacamos) Com isso, entende-se dos dispositivos acima que a promoção por ressarcimento por preterição de policial militar ocorre quando, dentre outros fatores, há erro administrativo do órgão estatal, configurado pelo ato que deixa de promover o policial quando este já havia preenchido os requisitos para tanto, preterindo-o em relação às promoções de outros policiais.

Nesse sentido, não concedendo a promoção da parte autora na época devida, optando por promover policiais mais modernos, o réu pratica ato único e comissivo, de modo que não há que se falar em obrigação que se renova mês a mês a ensejar a aplicação da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça.

Destarte, havendo a negativa do próprio direito reclamado por parte da Administração, uma vez que impediu, em tese, a promoção do militar dentro do interstício legal, deixando de incluí-lo nos quadros de acesso à época, passa a fluir, desde então, de acordo com a teoria da actio nata, o prazo prescricional para o exercício do direito invocado, o qual encontra-se disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32: “Art. 1º.

As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.” Nesse espeque, conclui-se que, decorrido o prazo de cinco anos a partir da ciência da suposta lesão ao direito, esta consubstanciada pela não inclusão do militar nos quadros de acesso ou de promoção ao tempo devido, ocorrerá a prescrição do próprio fundo de direito à promoção pleiteada.

Nesse sentido: “DIREITO ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO.

POLICIAL MILITAR.

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO.

OCORRÊNCIA.

EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.

JUSTIÇA GRATUITA. 1.

O Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente decidindo que "a pretensão de revisão dos atos de promoção no curso da carreira militar, a fim de retificar as datas de suas promoções, sujeita-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável a Súmula 85/STJ" (AgRg nos EDcl no AREsp 22.5949/SC, Rel.

Min.

Olindo Menezes, Desembargador convocado; EDcl no AREsp 526.979/RS, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques e EDcl nos EAREsp 305.543/PR, Rel.

Min.

Og Fernandes). 2.

In casu, transcorridos mais de cinco anos, entre a data do ato tido como abusivo e ilegal (08.02.2010) e o ajuizamento da ação (30.04.2015), opera-se a prescrição do próprio fundo de direito, impondo-se a extinção do processo com resolução de mérito, invertendo-se o ônus da sucumbência. 3. 1oApelação conhecida e improvida.2oApelação conhecida e provida. (TJMA, ApCiv 0337112018, Rel.

Desembargador(a) JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 28/03/2019 , DJe 02/04/2019)” “APELAÇÃO CÍVEL.

PROMOÇÃO POLICIAL MILITAR.

INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 85 DO STJ.

PRESCRIÇÃO CONFIGURADA.

REFORMA DA SENTENÇA.

IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. 1.

Os atos discutidos não representam uma omissão da autoridade estatal, mas sim verdadeiros atos comissivos, consubstanciados nas preterições apontadas pelo Apelado quando da existência de vagas de nível superior na carreira. 2.

Considerando que o Apelado almeja debater sua promoção ao cargo de Cabo PM que, no seu entender, deveria ter ocorrido em 2009 e que policiais mais modernos foram promovidos em 2010, deve ser reconhecida a prescrição de fundo de direito, vez que ultrapassado o prazo de 05 (cinco) anos do ato discutido, e a consequente inaplicabilidade da Súmula nº 85 do STJ ao caso. 3.

Não obstante a relevância da argumentação do Apelado, entende-se pela ocorrência da prescrição na espécie, devendo ser julgada inteiramente improcedente a lide, conforme o disposto no art. 487, II, do CPC, sob pena do entendimento em sentido contrário acarretar em verdadeira imprescritibilidade das ações dessa natureza. 4.

Apelo conhecido e provido. 5.

Unanimidade. (TJMA, ApCiv 0234272018, Rel.

Desembargador(a) RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 20/08/2018 , DJe 29/08/2018)” Referido entendimento inclusive restou firmado no julgamento do IRDR nº 0501095-52.2018.8.10000, tendo sido estabelecidas as seguintes teses jurídicas: “Primeira tese: A não promoção do policial militar na época em que faria jus- por conta de sua preterição em favor de outro mais moderno – ou ainda sua posterior promoção em ressarcimento de preterição, caracteriza-se como ato único e comissivo da Administração Pública, por representar a negação, ainda que tacitamente, do direito do policial militar de ascender à graduação superior.

O reconhecimento desse erro administrativo – seja em face do acolhimento judicial da pretensão de que sejam retificadas as datas dos efeitos da promoção verificada posteriormente, seja por reconhecimento pela própria Administração Pública ao praticar superveniente ato promocional, com efeitos retroativos – sujeitam-se à prescrição de fundo de direito, sendo inaplicável, por essa razão, a benesse da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça.

Segunda tese: Em face da aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil - “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição” - uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr para este, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias, cominado no art. 23 da lei nº 12.016/2009, para o caso de impetração de mandado de segurança.

Terceira tese: o termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso - quando não incluído o nome do policial militar prejudicado - ou do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública – na hipótese de inclusão do nome do policial, porém, com preterição em favor de outro militar, mais moderno” Em decorrência do entendimento acima exposto, firma-se que, estando prescrito o direito de pleitear as promoções anteriores aos últimos cinco anos antes da propositura da ação, tal situação, por decorrência lógica, torna prejudicadas todas as demais promoções pretendidas, haja vista a quebra da sucessividade necessária para a ascensão na hierarquia militar, já que as promoções pleiteadas dependem da correção das datas referentes às patentes anteriores.

Consequentemente, considerando que o ato administrativo impugnado (erro administrativo) promoveu efeitos concretos na órbita dos direitos do autor, uma vez que este deixou de ser incluso em Quadro de Acesso ou Quadro de Promoções à época devida, e tendo em vista que já decorreu o prazo de mais 05 (cinco) anos a contar da suposta violação ao direito da parte autora, resta configurada a prescrição do próprio fundo da pretensão invocada.

Face o exposto acima, conclui-se que o ato administrativo questionado está fulminado pela prescrição, posto que o marco inicial para sua contagem se dá quando da primeira promoção supostamente preterida do autor que deveria ter sido em 23.12.2000 ao posto de 3º Sargento/PMMA, conforme relatado pela parte autora na inicial, porém não fora realizada nessa data, vindo a correr daí o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, que findou em 23/12/2005, tendo o autor proposto a presente ação somente em 14/02/2019.

ANTE AO EXPOSTO, por tudo mais que dos autos constam, JULGO, LIMINARMENTE, IMPROCEDENTE o pedido, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 332, III do CPC e do art. 487, I do CPC.

Por outro lado, defiro o benefício da assistência judiciária gratuita.

Sem custas.

Fixo honorários a parte sucumbente no importe de 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 4º, III do CPC, cuja exigibilidade ficará suspensa pelo prazo legal de 5 (cinco) anos, nos moldes do art. 98, §2º e 3º do CPC, em virtude da parte autora ser beneficiária da justiça gratuita.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

ALEXANDRA FERRAZ LOPEZ JUÍZA DE DIREITO TITULAR DO 2º CARGO DA 7ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA (assinado digitalmente).