TJMA - 0000253-72.2017.8.10.0087

PROCESSO Nº: 0000253-72.2017.8.10.0087 (2532017) CLASSE/AÇÃO: Procedimento Comum Cível AUTOR: ERCÍLIA PEREIRA MACHADO NETA ADVOGADO: JONAS ROCHA BRASIL JUNIOR ( OAB 14639-MA ) REU: MUNICÍPIO DE SENADOR ALEXANDRE COSTA/MA Processo nº 253-72.2017.8.10.0087 DESPACHO Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA ajuizada por ERCÍLIA PEREIRA MACHADO NETA em face do MUNICÍPIO DE SENADOR ALEXANDRE COSTA-MA, todos qualificados nos autos.

Verifico que os autos retornaram de instância superior, razão pela qual DETERMINO à SECRETARIA JUDICIAL que: 1.

DÊ CIÊNCIA às partes do retorno dos autos. 2.

Cumprido o item "01", NÃO HAVENDO requerimentos, ARQUIVEM os autos com BAIXA na distribuição. 2.2.

ADVIRTA às partes, no ato de ciência, que eventual execução de valores, deverá ocorrer por meio do sistema PJE, mediante ajuizamento de cumprimento de sentença naquele sistema.

CUMPRA-SE.

Gov.

Eugênio Barros/MA, 24 de agosto de 2021.

Juiz ALEXANDRE SABINO MEIRA Titular da Comarca de Gov.

Eugênio Barros Resp: 194712

QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000253-72.2017.8.10.0087 (35643/2019) -GOVERNADOR EUGÊNIO BARROS APELANTE: Município de Senador Alexandre Costa/MA ADVOGADO: Dr.

Kenaz Cristian Souza Veiga (OAB/MA 13434) APELADA: Ercília Pereira Machado Neta ADVOGADO: Dr.

Jonas Rocha Brasil Junior (OAB/MA 14639) RELATOR: Desembargador RICARDO DUAILIBE DECISÃO Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Senador Alexandre Costa, nos autos da Ação Cominatória de Obrigação de Fazer c/c Cobrança de Fgts ajuizada em seu desfavor por Ercília Pereira Machado Neta, contra a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Comarca de Eugênio Barros que julgou procedente o pedido exordial para determinar que o Apelante providencie o pagamento a Apelada dos depósitos do FGTS, referente ao período de 24/04/2012 a 31/12/2016, no importe de R$ 5.824,00 (cinco mil e oitocentos e vinte e quatro reais), além das custas processuais e honorários sucumbenciais, estes fixados no patamar de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.

O Apelante apresentou seu inconformismo às fls. 55/59, defendendo primeiramente a incompetência material e no mérito alega a insuficiência de provas, uma vez que não foram juntados nenhum contrato, contracheques, folhos de pontos e outro documento hábil para provar.

Por fim, requer que seja provido para reformar a sentença de base em todos os seus termos.

A Apelada não apresentou contrarrazões, conforme atesta a Certidão de fls. 67.

A Procuradoria Geral de Justiça às fls. 71/71-v, deixou de opinar por inexistir na espécie quaisquer das hipóteses autorizadoras da intervenção ministerial. É o relatório.

Inicialmente, observo a presença dos requisitos intrínsecos de admissibilidade, atinentes ao cabimento, legitimidade e interesse recursal, assim como os extrínsecos, concernentes à tempestividade e regularidade formal, razão pela qual conheço o recurso e passo à análise das matérias devolvidas no Apelo.

Analisando os autos, verifico que a Apelada foi contratada, sem concurso público, para exercer as atividades de professora junto ao Município recorrente, no período de 11/04/2007 a 31/12/2016, quando foi demitido sem ter percebido o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, conforme documento de fls. 16.

Desse modo, comprovado o vínculo empregatício, compete ao Apelante provar fato impeditivo do direito da Apelada, com amparo na demonstração do pagamento das parcelas remuneratórias reivindicadas ou de outro fato apto a desconstituir o direito ao recebimento dos respectivos valores, nos termos do art. 373, II do CPC.

O entendimento desta Corte consolidou-se no sentido de que somente a prova efetiva do pagamento configura-se capaz de afastar a cobrança de valores não recebidos, cujo ônus incumbe ao Apelante, tendo em vista constituir fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da Apelada.

Assim, no caso em análise, o Município não comprovou o pagamento do FGTS, direito esse que tem previsão constitucional, nos termos do art. 7º, III, da Carta de 1988.

Com efeito, deve prevalecer o entendimento da jurisprudência pátria no sentido de que o servidor contratado sem concurso público, que tem seu contrato de trabalho declarado nulo, faz jus ao recebimento do FGTS, nos moldes do que determina o artigo 19-A, caput da Lei nº 8.036/90, a seguir transcrito: "Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário" Ressalto, ainda, que a Súmula nº 466 do Superior Tribunal de Justiça - STJ pacificou o entendimento de que é devido o depósito do valor do FGTS aos servidores públicos contratados sem prévia aprovação em concurso público, verbis : "O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público." Na espécie, resta comprovada, portanto, a existência de vínculo funcional da Apelada com a Administração Pública, implicando o direito à percepção de todas as vantagens que deveriam ter sido pagas em decorrência do trabalho exercido.

De outro modo, verifico que a sentença deve ser reformada por se tratar de sentença ilíquida, hipótese que os honorários advocatícios devem obedecer ao disposto no inciso II, do § 4º, do artigo 85 do CPC, razão pela qual não há que se falar em fixação de percentual da verba honorária no presente momento processual.

Nesse sentido, julgado deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão: APELAÇÕES CÍVEIS.

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.

CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO.

MUNICÍPIO.

CONTRATO NULO.

DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO.

DIREITO À PERCEPÇÃO DE SALDO DE SALÁRIOS E FGTS.

SÚMULA Nº 363 DO TST.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

APLICAÇÃO DO DECRETO Nº 20.910/32.

DÉBITO DE ADMINISTRAÇÃO ANTERIOR.

NECESSIDADE DE INSCRIÇÃO EM RESTOS A PAGAR.

DESCABIMENTO.

NATUREZA ALIMENTAR.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

ALTERAÇÃO DE OFÍCIO.

DEFINIÇÃO APENAS APÓS A LIQUIDAÇÃO.

PRIMEIRO APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

SEGUNDO APELO IMPROVIDO. 1.

Em caso de contratação nula com a Administração Pública, a parte tem direito ao saldo de salário e aos depósitos do FGTS, nos termos da Súmula nº 363 do TST, jurisprudência esta reverberada no STF e no TJMA. 2.

Somente serão devidas as verbas remuneratórias (salários e FGTS) nas hipóteses de demonstração inequívoca da existência de vínculo trabalhista com o ente público, ônus probatório que cabe ao reclamante (art. 333, I, CPC), o que ocorreu na espécie. 3.

Sendo a cobrança de crédito relativo a FGTS em desfavor da Fazenda Pública, a prescrição ocorre em 5 anos, conforme Decreto nº 20.910/32. 4.

Independentemente da continuidade ou renovação contratual, permanecerão prescritas as parcelas do FGTS anteriores aos 5 anos da propositura da ação. 5.

Não há que se falar em necessidade de inscrição da pendência de pagamento em "restos a pagar", visto que o trabalhador não pode ter seu direito básico ao recebimento do salário, verba alimentar, condicionado a contingências burocráticas da administração pública municipal. 6 .

Necessária a reforma de ofício dos honorários advocatícios arbitrados na sentença, para que a definição do percentual ocorra apenas na fase de liquidação/execução, uma vez que ilíquida a condenação, nos termos do art. 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. 7.

Primeiro apelo parcialmente provido e segundo improvido. (Ap 0584282016, Rel.

Desembargador(a) KLEBER COSTA CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 16/03/2017, DJe 22/03/2017).

Destaquei.

Ademais, sendo matéria de ordem pública, consigno que os juros moratórios, a contar da citação, devem ser aplicados com base na redação do art. 1º F da Lei nº 9.494/97.

Já a correção monetária, aplicada desde o momento em que a verba deveria ter sido paga, nos termos da Súmula nº43 do STJ, deve incidir à taxa do INPC somente até a vigência da Lei nº11.960/2009 (30.06.2009), para, a partir daí, ser aplicada a TR, até 25 de março de 2015, data em que deverá incidir o IPCA-E, em razão da modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF nas ADI nºs 4425 e 4357, que declarou a inconstitucionalidade do art. 1º- F da Lei nº9.494/97, com redação dada pelo art. 5ºda Lei nº11/09.

Ante o exposto, na forma do art. 932, IV, do CPC, conheço e nego provimento ao recurso, porém, necessária a reforma de ofício dos honorários advocatícios arbitrados na sentença, para que a definição do percentual ocorra apenas na fase de liquidação, uma vez que ilíquida a condenação, nos termos do art. 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil, bem como para fixar os juros de mora e a correção monetária, conforme fundamentação supra.

Publique-se.

Intimem-se.

São Luís (MA), 18 de janeiro de 2021.

Desembargador RICARDO DUAILIBE Relator