TJMA - 0809747-64.2020.8.10.0040

    Apelação Cível N.º 0809747-64.2020.8.10.0040 – IMPERATRIZ/MA Apelante: Município de Imperatriz Procurador: Dr.

Gilvã Duarte de Assunção Apelada: Rosinete Teixeira Rosa Mendes Advogado: Dr.

Marcos Paulo Aires (OAB/MA 16.093) Relator: Des.

Cleones Carvalho Cunha                   Vistos, etc.   Município de Imperatriz, devidamente qualificado, interpôs a presente apelação irresignado com a sentença prolatada pelo MM.

Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Imperatriz, (nos autos da ação ordinária acima epigrafada, ajuizada em seu desfavor por Rosinete Teixeira Rosa Mendes, ora apelada), que julgou procedente o pedido, condenando o apelante ao pagamento do adicional de 1/3 (um terço) de férias, incidente sobre o período de 15 (quinze) dias, a ser pago referente aquisitivo compreendido entre setembro de 2015 e dezembro de 2020, bem como condenou o recorrente ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da condenação.   Razões recursais em ID 10466797.   A apelada apresentou contrarrazões, em petição de ID 10466806.   A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela conversão do feito em diligência, a fim de que seja determinada a intimação do apelante para complementar ou alterar as razões recursais.   É o relatório.

Decido.   A apelação é tempestiva e atende aos requisitos legais de admissibilidade, razões pelas quais dela conheço.   Em verdade, da análise dos autos, verifico enquadrar-se a apelação nas hipóteses de que tratam as alíneas do inciso IV, do art. 932 do Código de Processo Civil1, pelo que merece julgamento imediato do mérito recursal, para que seja, desde logo, improvida, por estar a decisão recorrida em consonância com entendimento dominante expresso jurisprudencialmente por esta Corte de Justiça e pelos Tribunais Superiores.   Esclareço, por primeiro, que os poderes atribuídos pelo art. 932, do CPC, ao relator representam mecanismo legal que procura dar efetividade ao processo com maior celeridade, sem, contudo, mitigar direito individual e contrariar princípios de direito processual e a própria constituição.

Vem, portanto, possibilitar a prestação da tutela jurisdicional justa, permitindo resposta rápida na resolução da crise.   Todavia, embora se trate de decisão unipessoal célere, não há ofensa a direitos individuais, processuais e constitucionais, por ser sua aplicação admissível, apenas, nas hipóteses taxativamente previstas em lei.

Tampouco não há cogitar-se em violação ao princípio da colegialidade, mormente quando, com interposição de agravo interno, fica superada eventual violação ao referido princípio, em razão da reapreciação da matéria pelo órgão colegiado.   Pois bem.

A controvérsia dos autos reside em saber se 1/3 (um terço) constitucional de férias deve incidir sobre o período de 45 (quarenta e cinco) dias ou de 30 (trinta) dias de férias dos professores da rede municipal de ensino de Imperatriz.   Ab initio, tenho por desnecessária a intimação do ente público recorrente para complementar ou alterar as razões recursais, por ter a apelação sido interposta antes do julgamento dos embargos de declaração opostos pela recorrida.

Isso porque, o prazo de 15 (quinze) dias da intimação da decisão dos aclaratórios, previsto no art. 1.024, §4º, do CPC, transcorreu in albis.

Com efeito, não tendo o recorrente optado por exercer seu direito de complementar suas razões recursais, deve o presente recurso ser ater aos argumentos que atacam a sentença de ID 10466793.   Entendo, ainda, por descabida a preliminar de inépcia da inicial suscitada pelo ente público municipal.   É que, não obstante os argumentos recursais, verifico constar nos autos documentos que atestam o pagamento apenas de 30 (trinta) dias de férias, bem como do terço constitucional relativos ao período, inexistindo menção aos 15 dias restantes, ainda que haja previsão municipal do direito aos 45 (quarenta e cinco) dias de férias aos profissionais do magistério municipal.   Com efeito, além de constarem nos autos o período pleiteado e a ausência dos valores pretendidos não implicar na inépcia da inicial – vez que os fatos e pedidos foram devidamente formulados e o direito comprovado -, caberia ao apelante à comprovação do pagamento das ditas verbas, nos termos do art. 373, II, do CPC, o que não se vê no presente caso.   Quanto ao mérito, inicialmente, vale ressaltar que a Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XVII, assegura a todos os trabalhadores urbanos e rurais, incluídos aí os servidores públicos municipais, a remuneração respectiva pelo trabalho prestado e as consequentes parcelas relativas às férias anuais, acrescidas do terço constitucional.   In casu, os professores da rede municipal de ensino de Imperatriz possuem estatuto próprio, no qual existe a definição dos períodos de férias, sendo de 45 (quarenta e cinco) dias, nos termos do art. 30 da Lei Municipal nº 1.601/2015, in verbis:   Art. 30 – Os ocupantes de cargos do Grupo Ocupacional do Magistério farão jus a 45 (quarenta e cinco) dias de férias anuais, que serão parceladas em duas etapas, 15 (quinze) dias após o término do ano letivo e 30 (trinta) dias, após o término do primeiro semestre escolar.   E, nem se fale que os 15 (quinze) dias pleiteados não se trataria de férias, mas de período de recesso escolar, vez que o próprio artigo supracitado é claro ao explicitar que o recesso escolar é o período em que o docente deve gozar suas férias.   Ademais, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da AO 609, firmou entendimento no sentido de que o terço adicional de férias previsto no artigo 7º, inciso XVII, da Constituição Federal deve incidir sobre a totalidade da remuneração, não cabendo restringi-la ao período de trinta dias, in litteris:   AÇÃO ORIGINÁRIA - COMPETÊNCIA DAS TURMAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGÁ-LA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO - ADICIONAL DE UM TERÇO (1/3) SOBRE FÉRIAS (CF, ART. 7º, XVII) - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. - Compete a qualquer das Turmas do Supremo Tribunal Federal processar e julgar as causas, e seus respectivos incidentes - inclusive recursos -, que se originem da invocação da norma constante do art. 102, I, "n", da Constituição, desde que ausentes do pólo passivo as autoridades diretamente sujeitas à jurisdição da Suprema Corte.

Precedentes. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido de que o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição, é extensível aos que também fazem jus a sessenta (60) dias de férias anuais, ainda que desdobradas em dois períodos.

Precedentes. (STF.

AO 637 ED, Relator(a): Min.

CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 26/02/2002, DJ 09-02-2007 PP-00053 EMENT VOL-02263-01 PP-00019 LEXSTF v. 29, n. 339, 2007, p. 117-124)   FÉRIAS – ACRÉSCIMO DE UM TERÇO – PERÍODO DE SESSENTA DIAS.

Havendo o direito a férias de sessenta dias, a percentagem prevista no artigo 7º, inciso XVII, da Constituição Federal deve incidir sobre a totalidade da remuneração, não cabendo restringi-la ao período de trinta dias.

Precedente: Ação Originária n. 517-3/RS.

CORREÇÃO MONETÁRIA – ÍNDICE.

Na visão da ilustrada maioria, cumpre aplicar, em se tratando de valores devidos pelo Estado a servidores, os índices estaduais oficiais.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – PERCENTAGEM.

Existindo precedente do Plenário em hipótese idêntica à versada no recurso, impõe-se a observância do que assentado e, portanto, a redução da verba alusiva aos honorários advocatícios de vinte para dez por cento”. (AO 609, Rel.

Min.

Marco Aurélio, Segunda Turma, DJ 6.4.2001)   Nessa linha de raciocínio, também já se manifestou a jurisprudência pátria e esta Egrégia Corte de Justiça, conforme arestos transcritos a seguir:   APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA - PROFESSOR MUNICIPAL – TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS SOBRE O PERÍODO DE 45 DIAS DE FÉRIAS ANUAIS – AMPARO NA LEGISLAÇÃO LOCAL – REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA - RECURSO DESPROVIDO.

Se a legislação local é expressa ao prever que os docentes municipais terão férias de 45 dias, não há possibilidade de interpretação diversa e deve incidir o terço (1/3) constitucional de férias sobre todo o período.

Sentença mantida. (TJ-MS - APL: 08069783320188120029 MS 0806978-33.2018.8.12.0029, Relator: Des.

Marcelo Câmara Rasslan, Data de Julgamento: 29/01/2020, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 03/02/2020)   APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA - PROFESSOR MUNICIPAL – TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS SOBRE O PERÍODO DE 45 DIAS DE FÉRIAS ANUAIS – AMPARO NA LEGISLAÇÃO LOCAL – REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA-RECURSO DESPROVIDO.

Se a legislação local é expressa ao prever que os docentes municipais terão férias de 45 dias, não há possibilidade de interpretação diversa e deve incidir o terço (1/3) constitucional de férias sobre todo o período.

Sentença mantida. (TJ-MS - APL: 08041835420188120029 MS 0804183-54.2018.8.12.0029, Relator: Des.

Marcelo Câmara Rasslan, Data de Julgamento: 29/01/2020, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 03/02/2020)   PROCESSO CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

PROFESSORES DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO DE COELHO NETO.

ESTATUTO DO MAGISTÉRIO.

ADICIONAL DE 1/3 (UM TERÇO) SOBRE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS DE FÉRIAS.

PRECEDENTES DESTA CORTE.

APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO DE ACORDO COM O PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA.

I.

A matéria é pacífica neste Tribunal de Justiça, que reconhece o direito do terço constitucional sobre os 45 (quarenta e cinco) dias de férias anuais dos profissionais do magistério do Município de Barão de Grajaú.

II.

A Lei Municipal 556/2008 prevê o direito a 45 (quarenta e cinco) de férias aos profissionais do magistério após um ano de efetivo exercício, sendo que a previsão constitucional do terço de férias não limita o adicional ao período de 30 (trinta) dias.

III.

Recurso de apelação não provido, de acordo com o parecer ministerial. (ApCiv 0029752019, Rel.

Desembargador(a) MARIA DAS GRAÇAS DE CASTRO DUARTE MENDES, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, julgado em 12/03/2019, DJe 15/03/2019)   REMESSA NECESSÁRIA.

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

LEI MUNICIPAL Nº 249/2009.

PROFESSORES GOZO DE FÉRIAS ANUAIS DURANTE 45 DIAS.

INCIDÊNCIA DO ADICIONAL DE UM TERÇO DE FÉRIAS SOBRE 45 DIAS.

SENTENÇA MANTIDA.

REMESSA DESPROVIDA.

I.

Em análise do acervo probatório trazido aos autos, observo que os autores demonstraram o vínculo estatutário com o município requerido por meio dos atos de nomeação e posse e dos contracheques colacionados às fls.16/59, bem como o enquadramento no disposto no art. 47 da Lei nº 249/2009, que versa sobre o direito ao pagamento do adicional de um terço sobre as férias, fixadas em 45 dias para a categoria dos professores.

II.

Caberia ao requerido demonstrar a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito dos autores, comprovando o efetivo pagamento, ônus do qual não se desincumbiu, nos moldes do art. 373, II do CPC.

III.

Sentença mantida.

Remessa desprovida. (RemNecCiv 0008892019, Rel.

Desembargador(a) RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 11/03/2019, DJe 19/03/2019)   PROCESSO CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

CONSTITUCIONAL.

APELAÇÃO CIVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

PROFESSORES DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO DE SÃO LUÍS.

ESTATUTO DO MAGISTÉRIO.

ADICIONAL DE 1/3 (UM TERÇO) SOBRE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS DE FÉRIAS.

OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO DE EFETUAR O PAGAMENTO. ÔNUS DA PROVA DO FATO EXTINTIVO.

INCUMBÊNCIA DO RÉU.

ART. 333, II, DO CPC.

APELO IMPROVIDO.

I - De acordo com precedentes do STF e deste Tribunal, o pagamento da gratificação do terço constitucional deve incidir sobre os 45 (quarenta e cinco) dias de férias a que fazem jus os profissionais do magistério municipal de São Luís; II - Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, impõe-se a procedência da ação de cobrança de salários e outras verbas devidas ao servidor, sob pena de enriquecimento ilícito, mormente quando o ente público não se desincumbe, a teor do art. 333, inc.

II do CPC, do ônus de provar o fato extintivo do direito do servidor; Apelo improvido. (Ap 0560462015, Rel.

Desembargador(a) JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 22/02/2016, DJe 26/02/2016)   CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO DE COBRANÇA.

PROFESSORES DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO DE SÃO LUÍS.

ESTATUTO DO MAGISTÉRIO.

ADICIONAL DE 1/3 (UM TERÇO) SOBRE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS DE FÉRIAS.

ART. 7º, XVII, C/C ART. 39, § 3º, DA CF.

JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STF E DESTE TRIBUNAL.

AUSÊNCIA DE COMPRAVAÇÃO DAS ALEGAÇÕES DO MUNICÍPIO.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS ART. 20, §§ 3º e 4º DO CPC.

APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA.

UNANIMIDADE.

I.

O pagamento da gratificação do terço constitucional deve incidir sobre os 45 (quarenta e cinco) dias de férias a que fazem jus os profissionais do magistério municipal de São Luís.

Precedentes do STF e deste Tribunal.

II.

O apelante não trouxe aos autos algum documento que aponte que a apelada teria recebido a verba pleiteada.

Assim deve-se considerar, além do ônus que lhe atribui o artigo 333, inciso II, do CPC, que o Município é quem detém as informações funcionais de todos os seus servidores, razão pela qual não haveria qualquer óbice à comprovação de suas alegações.

III.

Vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da condenação, nos termos dos §§ 3º e 4º do art. 20 do CPC, se mostram adequados.

IV.

Apelação conhecida e improvida. (TJMA; AC 33102/2014; Rel.

Des.

RAIMUNDO BARROS; 20.08.2015)   AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

PROFESSORAS DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO DE SÃO LUÍS.

ESTATUTO DO MAGISTÉRIO MUNICIPAL.

ADICIONAL DE 1/3 (UM TERÇO) SOBRE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS DE FÉRIAS.

ART. 7º, XVII DA CF/88.

APLICAÇÃO.

PRECEDENTES DO STF E TJMA.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 41 DA 2º CÂMARA CÍVEL TJ/MA.

MANUTENÇÃO DO DECISUM.

I.

O pagamento do terço constitucional de férias deve incidir sobre os 45 (quarenta e cinco) dias concedidos aos profissionais do magistério, em razão do que preceitua o art. 7º XVII da CF/88.

Precedentes do STF e do TJMA.

II. "Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, de rigor a procedência da ação de cobrança de salários e outras verbas devidas ao servidor, sob pena de enriquecimento ilícito, mormente quando o ente público não se desincumbe do ônus de provar o fato extintivo do direito do servidor" (Súmula nº 41 da 2ª Câmara Cível do TJMA).

III.

Agravo Regimental improvido. (TJMA; AR 58646/2014; Rel.

Des.

VICENTE DE PAULA GOMES DE CASTRO; 24.02.2015)   AGRAVO REGIMENTAL.

APELAÇÃO.

AÇÃO DE COBRANÇA DE PROFESSORES DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO.

ESTATUTO DO MAGISTÉRIO.

ADICIONAL DE 1/3 (UM TERÇO) SOBRE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS DE FÉRIAS.

ART. 7º, XVII, C/C ART. 39, § 3º, DA CF. 1.

A Constituição Federal garante ao servidor público o direito de gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal. 2.

Aos professores da rede municipal de ensino de São Luís é garantido período de férias de 45 (quarenta e cinco) dias. 3.

Em consonância com a Carta Republicana de 1988 deve-se garantir o adicional de 1/3 (um terço) a incidir sobre a remuneração dos servidores concernente a todo esse período, e não apenas sobre 30 (trinta) dias.

Precedentes deste Tribunal e do STF. 4.

Regimental improvido. (TJMA; AR 6709/2013; Rel.

Des.

LOURIVAL DE JESUS SEREJO SOUSA; 06.06.2013)   Com efeito, verificando ter restado devidamente comprovado ser a apelada professora do município recorrente e que na legislação local (art. 30 da Lei Municipal nº 1.601/2015) há expressa previsão dos 45 dias de férias aos professores, e não tendo o apelante se desincumbido de provar o pagamento do terço constitucional sobre os 15 (quinze) dias de férias, tenho que agiu acertadamente o juiz de 1º grau, ao condenar a Municipalidade ao pagamento do adicional de 1/3 (um terço) de férias, incidente sobre o período de 15 (quinze) dias, a ser pago referente aquisitivo compreendido entre setembro de 2015 e dezembro de 2020.   Por fim, entendo merecer reparo a sentença de 1º grau, de ofício, no tocante ao percentual de honorários advocatícios aplicados.   É que, por se tratar de sentença ilíquida, devem obedecer ao disposto no inciso II, do § 4º, do artigo 85 do CPC, não havendo que se falar em sua fixação no presente momento processual.   Nesse sentido, segue o julgado deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão:   APELAÇÕES CÍVEIS.

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.

CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO.

MUNICÍPIO.

CONTRATO NULO.

DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO.

DIREITO À PERCEPÇÃO DE SALDO DE SALÁRIOS E FGTS.

SÚMULA Nº 363 DO TST.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

APLICAÇÃO DO DECRETO Nº 20.910/32.

DÉBITO DE ADMINISTRAÇÃO ANTERIOR.

NECESSIDADE DE INSCRIÇÃO EM RESTOS A PAGAR.

DESCABIMENTO.

NATUREZA ALIMENTAR.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

ALTERAÇÃO DE OFÍCIO.

DEFINIÇÃO APENAS APÓS A LIQUIDAÇÃO.

PRIMEIRO APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

SEGUNDO APELO IMPROVIDO. 1.

Em caso de contratação nula com a Administração Pública, a parte tem direito ao saldo de salário e aos depósitos do FGTS, nos termos da Súmula nº 363 do TST, jurisprudência esta reverberada no STF e no TJMA. 2.

Somente serão devidas as verbas remuneratórias (salários e FGTS) nas hipóteses de demonstração inequívoca da existência de vínculo trabalhista com o ente público, ônus probatório que cabe ao reclamante (art. 333, I, CPC), o que ocorreu na espécie. 3.

Sendo a cobrança de crédito relativo a FGTS em desfavor da Fazenda Pública, a prescrição ocorre em 5 anos, conforme Decreto nº 20.910/32. 4.

Independentemente da continuidade ou renovação contratual, permanecerão prescritas as parcelas do FGTS anteriores aos 5 anos da propositura da ação. 5.

Não há que se falar em necessidade de inscrição da pendência de pagamento em "restos a pagar", visto que o trabalhador não pode ter seu direito básico ao recebimento do salário, verba alimentar, condicionado a contingências burocráticas da administração pública municipal. 6.

Necessária a reforma de ofício dos honorários advocatícios arbitrados na sentença, para que a definição do percentual ocorra apenas na fase de liquidação/execução, uma vez que ilíquida a condenação, nos termos do art. 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. 7.

Primeiro apelo parcialmente provido e segundo improvido.(Ap 0584282016, Rel.

Desembargador(a) KLEBER COSTA CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 16/03/2017, DJe 22/03/2017).   Assim, nos termos do art. 85, §4º, inciso II, do CPC, considerando a sucumbência do apelante e o fato de ser ilíquida a sentença, a definição do percentual dos honorários advocatícios somente deverá ocorrer quando liquidado o julgado.   Ante o exposto, nego provimento, de plano, ao recurso, com fundamento no art. 932, inciso IV, do CPC, reformando, de ofício, a sentença de 1º grau, apenas quanto à fixação dos honorários advocatícios de sucumbência.   Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.   São Luís, 25 de agosto de 2021.     Desembargador CLEONES CARVALHO CUNHA RELATOR           1 Art. 932.

Incumbe ao relator: [...] IV – negar provimento ao recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; […]