TJMA - 0804071-92.2019.8.10.0001

                                                                      PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO SEXTA CÂMARA CÍVEL                                                                                                                   APELAÇÃO CÍVEL Nº: 0804071-92.2019.8.10.0001 APELANTE: REGINALDO CALDAS RIBEIRO ADVOGADO: JADSON CLEON SILVA DE SOUZA APELADO: ESTADO DO MARANHÃO ADVOGADO: PROCURADORIA DO ESTADO DO MARANHÃO RELATOR: DES.

DOUGLAS AIRTON FERREIRA AMORIM EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

REVISÃO DO ATO DE PROMOÇÃO EM RAZÃO DE PRETERIÇÃO.

RETIFICAÇÃO DE DATA.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DE FUNDO DE DIREITO.

TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DO IRDR Nº 0801095-52.2018.8.10.0000.

PRECEDENTES DO STJ.

JULGAMENTO MONOCRÁTICO.

PRESCRIÇÃO RECONHECIDA.

APELO PROVIDO.

I.

A prerrogativa constante do art. 932, V, alínea "c", do CPC/2015 permite ao relator decidir monocraticamente recurso interposto em face de decisão contrária a entendimento firmado em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas.

II.

Aplica-se ao caso a prescrição quinquenal, contado da data da publicação do quadro de acesso, na forma das teses fixadas no julgamento do IRDR nº. 0801095-52.2018.8.10.0000.

III.

In casu, transcorridos mais de vinte anos, entre a data do ato tido como abusivo e ilegal (dezembro/1993) e o ajuizamento da ação 29.01.2019, opera-se a prescrição do próprio fundo de direito, impondo-se a extinção do processo com resolução de mérito IV.

No mesmo sentido, é a jurisprudência consolidada do STJ, segundo a qual: "a pretensão de se revisar ato de promoção, no curso da carreira militar, prescreve em cinco anos, nos termos do que dispõe o art. 1º do Decreto n. 20.910/32, ocorrendo assim a chamada prescrição do fundo de direito".

Precedentes: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 250265/PR, Rel.

Min.

Humberto Martins, DJe 19/2/2013; STJ, REsp 1758206/MA, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 06/09/2018, DJe 27/11/2018.

V.

Apelo conhecido e desprovido.

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por REGINALDO CALDAS RIBEIRO em face de sentença proferida pelo Juízo de Direito da 7ª Vara da Fazenda Pública do Termo judiciário de São Luís/MA, que, julgou improcedente a ação ordinária de promoção por ressarcimento de preterição, ajuizada pelo apelante em face do Estado do Maranhão.

Em síntese, aduz o apelante, que ingressou nas fileiras da polícia militar desde 01/12/1988, exercendo atualmente o posto de 1º Sargento/PM.

Porém, afirma que já possui tempo de serviço e requisitos suficientes para ser promovido ao posto de Major, mas ainda ocupa o posto de 1º Sargento, devido a preterição realizada pela administração pública.

Dessa forma, pugnou pelo reconhecimento de preterição, com a retificação das datas de suas promoções, a contar da data da promoção para Cabo/PMMA, que ocorreu em 24/08/1995, quando já havia cumprido os requisitos desde 01/12/1993, bem como pleiteia pela retificação das promoções subsequentes, até o posto de Major/PM.

Assevera, que preencheu todos os requisitos para as promoções, e contudo, a administração pública teria promovido policiais mais modernos na carreira, gerando preterição.   A sentença de base, julgou improcedente os pedidos do autor, e reconheceu a incidência de prescrição de fundo do direito, com fundamento nas teses fixadas no IRDR n. 0801095-52.2018.8.10.0000/TJMA.

Inconformado, o requerente interpôs recurso de apelação, insurgindo-se contra o fundamento da prescrição, alegando que os documentos contantes nos autos demonstram que houve preterição do autor.

Aduz, que a ação questiona também as promoções posteriores a ao ano de 2014, pedido este que não estaria inserido na prescrição quinquenal.

Defende ainda, que se trata de obrigação de trato sucessivo, razão pela qual não seria aplicável a prescrição de fundo de direito.

Contrarrazões de 14710323, pleiteando pela manutenção da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça em parecer de ID 15862224 manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento da apelação. É o relatório.

Decido.

Inicialmente, verifico que o presente recurso merece ser conhecido por estar presentes os requisitos de admissibilidade.   Por conseguinte, ressalto, que a prerrogativa constante no art. 932, V, “c” do Código de Processo Civil, permite ao relator decidir monocraticamente o apelo, quando a decisão recorrida é contrária ao entendimento firmado em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, tal como se verifica nos autos, vez que o caso em epígrafe corresponde a matéria debatida no IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000.

Pois bem.

Cumpre destacar, que o Incidente de Resoluções de Demandas Repetitivas – IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000 já transitou livremente em julgado, vez que os recursos interpostos perante as instâncias superiores não foram providos, sendo mantida as teses fixadas por esta Corte.

Nesse sentido, o Tribunal Pleno desta Eg.

Corte, ao julgar o IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000, firmou as seguintes teses: Primeira tese: A não promoção do policial militar na época em que faria jus - em virtude de sua preterição em favor de outro mais moderno - ou a sua posterior promoção em ressarcimento dessa preterição caracteriza-se, precipuamente, como atos únicos e comissivos, por representarem a negação do direito do integrante da caserna de ascender à graduação superior, ou o reconhecimento posterior desse erro pelo Estado, de modo que a pretensão de que sejam retificadas judicialmente as datas dos efeitos da promoção superveniente ou de que a Administração Pública pratique o ato promocional, com efeitos retroativos, sujeitam-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável, por essa razão, a benesse da Súmula 85 do STJ.

Segunda tese: Pela aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil ("violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição"), uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias cominado no art. 23 da Lei nº 12.016/2009, para a impetração de mandado de segurança.

Terceira tese: o termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso - na hipótese de não inclusão do nome do policial militar prejudicado - ou aquela da publicação do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública - acaso haja inclusão do nome, porém, com preterição em favor de outro militar mais moderno. (TJMA, IRDR 0801095-52.2018.8.10.0000, Des.

Rel.

Vicente de Castro, Tribunal Pleno, julgado em 24.04.2019, DJe: 07/05/2019) Com efeito, a aplicação da tese jurídica fixada no incidente referenciado a todos os processos que versem sobre idêntica questão de direito é medida que se impõe nos exatos termos do disposto no inciso I, do art. 985,CPC.

Art. 985.

Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada: I - a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região; II - aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

Conforme posicionamento fixado no IRDR 0801095-52.2018.8.10.0000, a promoção em ressarcimento de preterição do policial militar deve ser pleiteada no prazo de cinco anos da "data da publicação do Quadro de Acesso - na hipótese de não inclusão do nome do policial militar prejudicado - ou aquela da publicação do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública - acaso haja inclusão do nome, porém, com preterição em favor de outro militar mais moderno".

No mesmo sentido, é a jurisprudência do STJ, in verbis: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO.

POLICIAL MILITAR.

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO.

PRECEDENTES DO STJ. 1.

Quanto à ofensa à Lei Estadual 19.833/2003 e à Lei 4853/2003, sua análise é obstada em Recurso Especial pela incidência, por analogia, da Súmula 280/STF: "Por ofensa a direito local não cabe Recurso Extraordinário." 2.

A decisão recorrida foi proferida em consonância com a orientação jurisprudencial do STJ, firmada no sentido de que "a pretensão de se revisar ato de promoção, no curso da carreira militar, prescreve em cinco anos, nos termos do que dispõe o art. 1º do Decreto n. 20.910/32, ocorrendo assim a chamada prescrição do fundo de direito" (AgRg nos EDcl no AREsp 250265/PR, Rel.

Ministro Humberto Martins, DJe 19/2/2013). 3. "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" (Súmula 83/STJ).

A referida compreensão é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea "a" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal de 1988.

Nesse sentido: REsp 1.186.889/DF, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJe de 2.6.2010. 4.

Recurso Especial não conhecido. (STJ, REsp 1758206/MA, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 06/09/2018, DJe 27/11/2018).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

MILITAR.

PROMOÇÃO POR RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO.

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO.

OCORRÊNCIA. 1. (...) 2.

Nas ações em que o militar postula promoção por ressarcimento de preterição, ocorre a prescrição do próprio fundo de direito após o transcurso de mais de cinco anos entre o ato de reforma e o ajuizamento da demanda.

Precedentes. 3.

Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no REsp 1574491/SP, Rel.

Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 01/07/2019, DJe 02/08/2019).

No caso em análise, o primeiro ato tido como ilegal do qual decorrem os outros, qual seja, a promoção para Cabo da Polícia Militar com data retroativa a 01/12/1993, ocorreu há mais de 20 (vinte) anos antes da propositura da ação ordinária em 29/01/2019, de modo que a pretensão da parte autora está fulminada pela prescrição do fundo do direito.

Sobre o conceito de “fundo de direito”, vale destacar as considerações emitidas pelo Ministro Moreira Alves, reproduzido no Recurso Especial nº. 208.929/RJ, de relatoria do Min.

Vicente Leal: Fundo de direito é a expressão utilizada para significar que o direito de ser funcionário (situação jurídica fundamental) ou os direitos a modificações que se admitem com relação a esta situação jurídica fundamental, como reclassificações, reenquadramentos, direito a adicionais por tempo de serviço, direito a gratificação por prestação de serviço especial, etc.

A pretensão do fundo de direito prescreve, em direito administrativo, em cinco anos a partir da data da violação dele, pelo seu não reconhecimento inequívoco.

Nesse sentido, acerca do pedido de promoção a Major da PMMA, bem como a retificação das datas das promoções ocorridas após 2014, insta salientar que o reconhecimento da referida preterição não se sustenta, na medida em que esta decorre do primeiro ato comissivo ou omissivo, de modo que não atende às determinações fixadas em julgamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas sobre o qual versa a demanda.

Com efeito, o pedido alternativo formulado pelo apelante, não pode ser dissociado do primeiro ato comissivo, vez que incide a prescrição do fundo de direito para o caso em questão, sendo inaplicável ainda a Súmula nº. 85 do STJ, pois a pretensão ajuizada 2/01/2019 é de impugnar ato único e de efeitos concretos (lista de promoção para cabo em dezembro/1993).

Dessa forma, verifico que a sentença recorrida reconheceu devidamente a prescrição, aplicando o teor das teses fixadas por esta Egrégia Corte, no julgamento do IRDR n. 0801095-52.2018.8.10.0000, as quais foram mantidas pelo Superior Tribunal de Justiça em grau de recurso.

Quanto a alegação de que se trata de obrigação de trato sucessivo, vale ressaltar, que ao deixar de conceder a promoção do apelante na época devida, optando por promover policiais mais modernos, a Administração Pública pratica ato único e comissivo, razão pela qual não há que se falar em matéria de trato sucessivo, obrigação que se renova mês a mês a ensejar a aplicação da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, nos termos do art. 932, V, "c", do CPC/2015, aplicando as teses fixadas no IRDR nº. 0801095-52.2018.8.10.0000, e de acordo com o parecer ministerial, NEGO PROVIMENTO ao apelo, para, reconhecendo a prescrição, confirmar a sentença proferida pelo juízo de origem em seu inteiro teor.

Publique-se, e uma vez certificado o trânsito em julgado, devolvam-se os autos à Comarca de origem, dando-se baixa.

Intime-se.

Cumpra-se.

São Luís (MA), data do sistema.

Des.

DOUGLAS AIRTON FERREIRA AMORIM Relator