TJMA - 0801356-43.2017.8.10.0035

  QUINTA CÂMARA CÍVEL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0801356-43.2017.8.10.0035   EMBARGANTE:THAISA BAIMA SILVA ADVOGADOS: Advogado(s) do reclamante: NAYANA GALDINO DA CONCEICAO, WEMERSON TIAGO ALVES AMORIM SILVA, ELIAS GOMES DE MOURA NETO EMBARGADO:MUNICIPIO DE COROATA ADVOGADO: Advogado(s) do reclamado: WILSON CARLOS DE SOUSA NUNES, LUMA DE ARAUJO SOUSA RELATOR: Desembargador RICARDO DUAILIBE   DECISÃO     Considerando a possibilidade de atribuição de efeitos infringentes ao Acórdão do APELAÇÃO CÍVEL (198) nº  0801356-43.2017.8.10.0035, e como forma de garantir a ampla defesa e contraditório, determino a intimação do Embargado para, no prazo de 5 (cinco) dias, manifestar-se acerca dos presentes Embargos Declaratórios, nos termos do art. 1.023, §2º, do CPC.

Após, com ou sem manifestação, retornem os autos conclusos.

Publique-se e Intime-se.

Cumpra-se.

São Luís (MA), 15 de setembro de 2021.     Desembargador RICARDO DUAILIBE Relator

QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0801356-43.2017.8.10.0035 -COROATÁ   APELANTE: Thaisa Baima Silva ADVOGADO: Dr.

Wemerson Tiago Alves Amorim Silva OAB/MA 13.543 APELADO: Município de Coroatá PROCURADOR: Dr.

Wilson Carlos De Sousa Nunes RELATOR: Desembargador RICARDO DUAILIBE   DECISÃO   Trata-se de Apelação Cível interposta por Thaisa Baima Silva inconformado com a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1 ª Vara da Comarca de Coroatá/MA, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados nos autos da Ação de Cobrança, julgou parcialmente procedentes os pedidos constantes da inicial para o fim de condenar o réu a pagar a autora o 13º salário e férias, acrescidas de 1/3, referentes ao ano de 2016, com incidência de juros de mora de 0,5% ao mês, a partir da citação, e correção monetária(IPCA), a partir da data em que deveria ter sido pago, a ser apurada em liquidação de sentença.

Julgou improcedente o pedido de percepção do FGTS e firmou honorários em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.   A Apelante, em suas razões recursais, alega que ingressou nos quadros de funcionários públicos do município de Coroatá, ora apelado, em 2013, como contratada, isto é, sem submeter-se a aprovação em concurso público, exercendo a função de Agente Administrativo vinculo laboral esse que vigorou até 01/01/2017.   Requer a reforma da sentença, sustentando que o trabalhador contratado sem concurso, como é o seu caso, também faz jus ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS de todo o período trabalhado.   O Apelado não apresentou contrarrazões apesar de devidamente intimado.   A Procuradoria Geral de Justiça em parecer da lavra do Procurador Dr.

Teodoro Peres Neto, deixou de opinar.   É o relatório.   Inicialmente, observo a presença dos requisitos intrínsecos de admissibilidade, atinentes ao cabimento, legitimidade e interesse recursal, assim como os extrínsecos concernentes à tempestividade e regularidade formal, razão pela qual conheço o Recurso e passo à análise das matérias devolvidas no Apelo.   O entendimento desta Corte consolidou-se no sentido de que somente a prova efetiva do pagamento configura-se capaz de afastar a cobrança de valores não recebidos, cujo ônus incumbe ao Apelado tendo em vista constituir fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da Apelante.   O Município não comprovou o pagamento do FGTS, direito esse que tem previsão constitucional, nos termos do art. 7º, III, da Carta de 1988, in verbis:   "Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]   III -fundo de garantia do tempo de serviço;"   Assim, mesmo que a contratação tenha ocorrido sem concurso público, após a Constituição Federal de 1988 e seja nula de pleno direito, isso não exime a Administração de pagar pelos serviços efetivamente prestados, bem como de proceder ao recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).   Portanto, merece ser acolhida a pretensão recursal, cabendo a Apelante o direito ao pagamento do FGTS correspondente ao tempo trabalhado.     É, inclusive, o que atesta, mansa e pacificamente, a jurisprudência pátria: ADMINISTRATIVO.

FGTS.

CONTRATO DE TRABALHO DECLARADO NULO POR AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO.

DIREITO AO DEPÓSITO E LEVANTAMENTO.1.

In casu, o Tribunal a quo consignou que "não se aplica, também, o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, ou a Súmula nº 363 do TST.

Os contratos, embora irregulares, não se transformarem vínculos trabalhistas, e, como o FGTS não é direito atribuível aos servidores públicos na forma preconizada pelo art. 39, § 3º, CF, descabe conceder o benefício ao apelante" (fl. 282, e- STJ). 2.

Contudo, tal entendimento destoa da jurisprudência do STJ, que é no sentido de que a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art. 37, II, da CF/88, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, para o trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada do FGTS.(REsp 1.110.848/RN, Rel.

Min.

Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 3.8.2009, sob o rito do artigo 543-C). 3.

Agravo Regimental não provido. (AgRg no AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 49.207 - MG 2011/0135510-1).

De igual modo tem se posicionado este Egrégio Tribunal de Justiça, vejamos: EMENTA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REMESSA NECESSÁRIA.

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE BREJO DE AREIA.

CONTRATO NULO.

OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO DE EFETUAR O PAGAMENTO DAS VERBAS TRABALHISTAS.

DEPÓSITO DO FGTS.

SENTENÇA MANTIDA.

REMESSA IMPROVIDA.

I - Contratos pactuados com o Poder Público para admissão de pessoal não formam vínculo de emprego e devem ser considerados nulos, sendo devido apenas eventual saldo de salários e as verbas do FGTS, nos termos do que dispõe a Súmula nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho.

II - Não obstante, comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, impõe-se a procedência da ação de cobrança de salários e outras verbas devidas ao servidor, sob pena de enriquecimento ilícito, mormente quando o ente público não se desincumbe do ônus de provar o fato extintivo do direito do servidor.

III - No presente caso, o requerente exerceu a função de Operador de Máquinas/Motoristas, devendo ser, portanto, mantida a condenação dos depósitos dos valores correspondentes ao FGTS que não foram efetuados entre março de 2000 a outubro de 2012.

Reexame necessário improvido. (RemNecCiv 0375212018, Rel.

Desembargador(a) JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 10/12/2018 , DJe 13/12/2018) Grifei  RECURSO DE APELAÇÃO.

RECLAMATÓRIA TRABALHISTA.

CONTRATO DE TRABALHO DECLARADO NULO POR AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO.

DEVIDO PAGAMENTO DE FGTS.

CONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 8.036/90.PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

SENTENÇA MANTIDA.

I – É questão incontroversa que o autor foi admitido sem concurso público, no período alegado pelo mesmo - fato comprovado por testemunhas em audiência e não rechaçado pelo réu.

II -O Recurso Extraordinário nº 596.478 já decidiu pela constitucionalidade do art. 19-A da lei nº 8.036/90, lavando em conta a natureza compensatória do FGTS.

III - É assegurado o direito do trabalhador à percepção dos depósitos do FGTS, ainda que nulo o contrato de trabalho no âmbito da Administração Pública.

IV - Prescrição quinquenal no pagamento do FGTS, conforme o Decreto - lei nº 20.910.

V - Quanto às verbas trabalhistas requeridas, devido apenas a diferença salarial entre o que era pago pelo Município (R$ 200,00) e o valor do salário mínimo.

Apelação Cível conhecida e não provida. (ApCiv 0108212018, Rel.

Desembargador(a) LUIZ GONZAGA ALMEIDA FILHO, SEXTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 31/01/2019, DJe 06/02/2019) Grifei Com efeito, forçoso se reconhecer pela necessidade de reforma da sentença para que seja pago o FGTS por todo o período laborado, tendo restado incontroverso a percepção da remuneração.

As sucessivas renovações do contrato retiram o caráter temporário da necessidade pública a ser atendida, e tornam imperioso o reconhecimento ao trabalhador do direito social ao fundo de garantia por tempo de serviço.

Nesse sentido é o entendimento da Suprema Corte, in verbis: Agravo regimental em recurso extraordinário provido monocraticamente. 2.

Direito Administrativo. 3.

Contrato temporário.

As renovações sucessivas ou o longo período de trabalho descaracterizam o requisito constitucional da necessidade temporária, indispensável para a validade do vínculo.

Direito aos depósitos do FGTS. 4.

Entendimento jurisprudencial alcançado no julgamento dos temas 191 e 916 do Plenário Virtual. 5.

Negado provimento ao agravo regimental, com majoração da verba honorária em 10%. (ARE 1183449 AgR, Relator(a): Min.

GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 28/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 05-08-2019, PUBLIC 06-08-2019) (grifei)  Agravo regimental em recurso extraordinário. 2.

Direito Administrativo. 3.

Contrato temporário.

Ausência dos requisitos legais.

Renovações sucessivas.

Ausência de situação excepcional. 4.

Nulidade dos contratos temporários firmados entre a Administração Pública e a recorrente. 5.

Incidência do tema 191.

Devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. 6.

Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7.

Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1107709 AgR, Relator(a): Min.

GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 07/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-168 DIVULG 16-08-2018, PUBLIC 17-08-2018) (grifei) E ainda, verifico que a sentença deve ser reformada por se tratar de sentença ilíquida, hipótese que os honorários advocatícios devem obedecer ao disposto no inciso II, do § 4º, do artigo 85 do CPC, razão pela qual não há que se falar em fixação de percentual da verba honorária no presente momento processual.

Nesse sentido, julgado deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão:   APELAÇÕES CÍVEIS.

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.

CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO.

MUNICÍPIO.

CONTRATO NULO.

DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO.

DIREITO À PERCEPÇÃO DE SALDO DE SALÁRIOS E FGTS.

SÚMULA Nº 363 DO TST.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

APLICAÇÃO DO DECRETO Nº 20.910/32.

DÉBITO DE ADMINISTRAÇÃO ANTERIOR.

NECESSIDADE DE INSCRIÇÃO EM RESTOS A PAGAR.

DESCABIMENTO.

NATUREZA ALIMENTAR.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

ALTERAÇÃO DE OFÍCIO.

DEFINIÇÃO APENAS APÓS A LIQUIDAÇÃO.

PRIMEIRO APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

SEGUNDO APELO IMPROVIDO. 1.

Em caso de contratação nula com a Administração Pública, a parte tem direito ao saldo de salário e aos depósitos do FGTS, nos termos da Súmula nº 363 do TST, jurisprudência esta reverberada no STF e no TJMA. 2.

Somente serão devidas as verbas remuneratórias (salários e FGTS) nas hipóteses de demonstração inequívoca da existência de vínculo trabalhista com o ente público, ônus probatório que cabe ao reclamante (art. 333, I, CPC), o que ocorreu na espécie. 3.

Sendo a cobrança de crédito relativo a FGTS em desfavor da Fazenda Pública, a prescrição ocorre em 5 anos, conforme Decreto nº 20.910/32. 4.

Independentemente da continuidade ou renovação contratual, permanecerão prescritas as parcelas do FGTS anteriores aos 5 anos da propositura da ação. 5.

Não há que se falar em necessidade de inscrição da pendência de pagamento em "restos a pagar", visto que o trabalhador não pode ter seu direito básico ao recebimento do salário, verba alimentar, condicionado a contingências burocráticas da administração pública municipal. 6.

Necessária a reforma de ofício dos honorários advocatícios arbitrados na sentença, para que a definição do percentual ocorra apenas na fase de liquidação/execução, uma vez que ilíquida a condenação, nos termos do art. 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. 7.

Primeiro apelo parcialmente provido e segundo improvido. (Ap 0584282016, Rel.

Desembargador(a) KLEBER COSTA CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 16/03/2017, DJe 22/03/2017).

Destaquei.   Ante o exposto, conheço de acordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça e dou provimento ao recurso pois o trabalhador tem direito ao FGTS, e ainda necessária a reforma de ofício dos honorários advocatícios arbitrados na sentença, para que a definição do percentual ocorra apenas na fase de liquidação, uma vez que ilíquida a condenação, nos termos do art. 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil.   Publique-se.

Intimem-se.   São Luís (MA), 01 de setembro de 2021.   Desembargador RICARDO DUAILIBE Relator