TJMA - 0014397-47.2019.8.10.0001

Poder Judiciário do Estado do Maranhão Comarca de Ilha de São Luís 8ª Vara Criminal Processo nº 14397-47.2019.8.10.0001 Ação Penal Autor: Ministério Público Estadual Réus: Eli Moreira da Silva e Jarbas Ferreira de Oliveira Advogado: Jorge Paulo de Oliveira Silva OAB/MA 11.548 SENTENÇA Trata-se de Ação Penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL em face de ELI MOREIRA DA SILVA e JARBAS FERREIRA DE OLIVEIRA, já qualificados nos autos, atribuindo-lhes a prática dos crimes previstos no art. 1º, incisos I e II da Lei nº 8.137/90 c/c art. 71 do Código Penal.

Narra a inicial acusatória que, no ano de 2014, os acusados, na qualidade de proprietários e administradores da empresa MARMORARIA GOIÂNIA LTDA, Inscrição Estadual nº. 12.182.815-8, atuante no comércio varejista de materiais de construção, deixaram de recolher ao Estado do Maranhão ICMS no importe de R$ 439.277,89 (quatrocentos e trinta e nove mil, duzentos e setenta e sete reais, oitenta e nove centavos), mediante a conduta de omitir operações no livro de registro de saídas, conforme débito consolidado no auto de infração de n.º 5315630000355-3.

Recebida a denúncia em 05/12/2019 (ID 43730259).

Respostas à acusação apresentadas pelos réus em termos idênticos, conforme ID’s 43730264 e 43730269, na qual alegaram, preliminarmente, a inépcia da peça acusatória, sustentando que não houve a individualização de suas condutas no crime supostamente praticado.

Ademais, no mérito, alegaram ausência de culpabilidade pela ocorrência de inexigibilidade de conduta diversa, bem como afirmaram que o caso se trata de inadimplência fiscal, e não de sonegação fiscal.

Outrossim, aduziram que há ausência de dolo em suas condutas.

Com vista dos autos, o órgão ministerial se manifestou (ID 43730267), reiterando os termos da Denúncia, asseverou que a participação dos acusados foi devidamente individualizada, além de que a alegação de inexigibilidade de conduta diversa apresentada nas respostas dos réus se deu de maneira genérica.

Por fim, sustentou que não merece prosperar a afirmação dos acusados de que não se trata de sonegação fiscal, requerendo o regular prosseguimento do feito.

Mantido o recebimento da exordial acusatória, conforme decisão juntada no ID 43730270, na qual as preliminares arguidas restaram rejeitadas, tendo sido designada audiência de instrução para o dia 01/02/2021, a qual fora posteriormente redesignada para o dia 26/03/2021 (ID 43730272).

Audiência de instrução realizada, na qual fora ouvida a testemunha arrolada pela acusação, José Mauro de Jesus, e interrogado o réu Eli Moreira da Silva, sendo designada audiência em continuação da instrução para interrogatório do corréu (ID 43731919).

Processo migrado para o sistema PJE no dia 08/04/2021, conforme certidão de ID 43730247.

Audiência realizada no dia 08/06/2021, na qual fora interrogado o réu Jarbas Ferreira de Azevedo, restando concluída a instrução, sendo concedido prazo sucessivo às partes para apresentação das alegações finais (ID 46984726).

Alegações finais do Ministério Público, na qual requereu a desclassificação do crime para o delito previsto no art. 2º, II da Lei 8.137/90, haja vista a inexistência de fraude nas condutas dos réus.

Por fim, por considerar provadas a materialidade e autoria, pleiteou a condenação de Eli Moreira da Silva e Jarbas Ferreira de Azevedo nas penas do crime descrito na Lei nº 8.137/1990, art. 2º, II, e CP, art. 71.

Por sua vez, os réus, em sede de alegações finais, requereram suas absolvições por ausência de dolo em suas condutas.

Subsidiariamente, requereram a desclassificação para o crime previsto no art. 2º, II da Lei 8.137/90, a aplicação da pena mínima ou, ainda, a concessão do sursis especial previsto no art. 78, § 2º do CP.

Vieram-me os autos conclusos. É o relatório.

Decido.

A denúncia imputa a ELI MOREIRA DA SILVA e JARBAS FERREIRA DE OLIVEIRA a prática do delito insculpido no art. 1º, incisos I e II da Lei nº 8.137/90 c/c art. 71 do Código Penal, por haverem, em tese, na qualidade de proprietários e administradores da pessoa jurídica MARMORARIA GOIÂNIA LTDA, omitido operações no livro de registro de saídas, deixando, com isso, de recolher ICMS devido aos cofres públicos, conforme débito consolidado no auto de infração de n.º 5315630000355-3.

Ocorre que o próprio auditor fiscal que procedeu à fiscalização na empresa de propriedade dos réus, Sr, José Mauro de Jesus, quando ouvido em juízo, afirmou que não fora constatada fraude na conduta perpetrada pelos acusados, conforme depoimento transcrito abaixo: “Quando nós recebemos uma ordem de serviço para auditar alguma empresa, nós vamos até o endereço da empresa para dar ciência do início do nosso trabalho, só que quando eu cheguei lá nessa empresa no Bequimão, já tinha uma outra no local com as mesmas atividades da anterior. (…) Então como eu não localizei em vim para a Secretaria da Fazenda, preparei um aviso de recebimento, nós enviamos para o Correio, que quando chegou também não encontrou (...) Na secretaria da fazenda nós temos o nosso programa em que as empresas, nós temos o documento fiscal mensalmente que as empresas prestam à Secretaria da Fazenda, o que elas fazem, elas pegam as compras, lançam as compras neste documento, lançam as vendas, lançam as diferenças do ICMS e lança o ICMS recolhido”. (...) Só que em 2014, eles prestaram essas informações à Secretaria da Fazenda, das compras das vendas, da diferença do ICMS, mas não recolheram o ICMS do ano todo”.

A prova é que em 2015 eles já não mandaram mais informações nenhuma para Secretaria da Fazenda, então nós trabalhamos em 2014 através dos documentos que eles enviaram para a Secretaria da Fazenda com esses valores, o problema foi que eles não recolheram o ICMS, eles declararam, mas não recolheram” (…) Neste período de 2014 nenhum tipo de fraude (gifei) Assim, a despeito da imputação do Ministério Público às penas do artigo 1º, incisos I e II, da Lei nº. 8.137/90 constante da inicial acusatória, observo que a conduta dos acusados amolda-se, em verdade, ao tipo penal previsto no art. 2º, II do mesmo diploma legal, conforme aduzido pelas partes em suas derradeiras alegações, visto que, ao final da instrução, restou provada a ausência de fraude à fiscalização fazendária.

Vejamos os dispositivos legais supracitados, ipsis litteris: Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:  I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;  II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. [...] Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:  II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Portanto, a reclassificação do delito é cabível, com fulcro no art. 383 do Código de Processo Penal, que dispõe que o juiz, sem modificar a descrição do fato contido na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.

Superada tal questão, em que pese não arguida pelas partes, por ser matéria de ordem pública, constato ex officio a ocorrência do fenômeno da prescrição da pretensão punitiva estatal.

Isto porque, os fatos ocorreram no período de março/2014 a janeiro/2015 (AI nº. 5315630000355-3).

Neste ponto, importante destacar que a contagem do prazo prescricional relativa ao delito em comento é feita a partir da consumação do último crime, ou seja, a partir da data de vencimento do último tributo não recolhido, dada a sua natureza de crime formal, sendo desnecessária a constituição definitiva do crédito tributário, ao contrário do que ocorre quanto aos crimes previstos no art. 1º da Lei 8.137/90, ex vi da Súmula Vinculante nº. 24 do STF.

Nesse sentido, cito o seguinte precedente da lavra do Superior Tribunal de Justiça: PENAL.

RECURSO EM HABEAS CORPUS.

APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA.

ART. 2º, II, DA LEI 8.137/90.

CRIME FORMAL.

PRESCRIÇÃO.

SÚMULA VINCULANTE Nº 24/STF.

NÃO INCIDÊNCIA.

PRECEDENTES.

RECURSO PROVIDO.

PRESCRIÇÃO DECLARADA.

EXTINTA A PUNIBILIDADE DA CONDUTA. 1. "O crime do art. 2°, II, da Lei n. 8.137/1990 é de natureza formal e prescinde da constituição definitiva do crédito tributário para sua configuração.

Não incidência da Súmula Vinculante n. 24 do STF.

Precedente" (AgRg no AREsp 1121680/GO, Rel.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 21/11/2018) 2.

No caso, tratando-se de crime formal, a contagem do prazo prescricional é a data em que o último crime se consumou (art. 111, I, do Código Penal), ou seja, em 31/12/2013.

Há de se reconhecer, assim, a prescrição da pretensão punitiva do ora recorrente, pois transcorrido lapso superior a 4 (quatro) anos entre os marcos interruptivos (denúncia recebida aos 7/11/2018). 3.

Recurso provido para declarar a prescrição da pretensão punitiva da conduta denunciada e reconhecer a extinção da punibilidade. (RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 114.513 - SP (2019/0180119-0), RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS, DJ 27/08/2019) Considerando que a pena máxima em abstrato cominada ao delito é de 02 (dois) anos, e que, nos termos do art. 109, V, do Código Penal, a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, consuma-se em 04 (quatro) anos, torna-se imperioso o reconhecimento da extinção da punibilidade, a teor do art. 107, IV, do CP, tendo em vista o decurso de tempo superior a quatro anos entre o último fato supostamente criminoso (janeiro/2015) e a data de recebimento da denúncia (05/12/2019).

Ante o exposto, com fundamento nos arts. 107, IV, e 109, V, ambos do Código Penal, DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE de ELI MOREIRA DA SILVA e JARBAS FERREIRA DE OLIVEIRA, pela prescrição da pretensão punitiva do Estado.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Após o trânsito em julgado, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se.

São Luís/MA, data do Sistema.

STELA PEREIRA MUNIZ BRAGA Juíza Titular da 8ª Vara Criminal