TJMA - 0000490-68.2017.8.10.0132

  Processo n.º 0000490-68.2017.8.10.0132 Ação de Cobrança da Diferença do Quinquênio e Licença Prêmio em Pecúnia Requerente(s): Maria de Lourdes Barros de Sousa Requerido(a): Município de Sucupira do Norte/MA SENTENÇA Trata-se de Ação de Cobrança da Diferença do Quinquênio e Licença Prêmio em Pecúnia ajuizada por Maria de Lourdes Barros de Sousa em face do Município de Sucupira do Norte/MA.

Aduz a parte autora, em síntese, que foi admitida nos quadros de servidores do município requerido em 12/09/1994, mas que o adicional por tempo de serviço é contado atualmente somente a partir de 02/01/2007, e que faz jus à diferença não calculada anteriormente a 2007.

Além, aduz que tem direito à licença prêmio e requer sua conversão em pecúnia.

Juntou procuração e documentos às fls. 06/27.

Despacho inicial de fl. 30 deferiu a justiça gratuita e determinou a citação do réu para responder a ação.

Contestação tempestiva às fls.36/148, acompanhada de documentos.

Sustenta o réu, preliminarmente, a incompetência absoluta, a ausência do interesse de agir e a prescrição.

No mérito, alega que o autor exercia contrato com o município sem ingresso por concurso público até 2007, e que por tal razão não é devida a diferença de quinquênio.

Ainda, sustenta que inexistem os requisitos no caso para conversão da licença prêmio em pecúnia.

Diante disto, pugnou pela total improcedência dos pedidos.

Instada a se manifestar, a parte demandante quedou-se inerte (fl. 157).

O requerido não demonstrou interesse na produção de novas provas (fl. 162). É o que importa a relatar.

Passo a decidir e fundamentar nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal de 1988.

Preliminar.

Interesse de agir Com relação a preliminar de ausência de condição da ação – da falta de interesse de agir, entendo que se a demanda foi proposta sem prévio requerimento administrativo, mas a parte ré já apresentou contestação de mérito, o processo também deverá prosseguir normalmente, ou seja, não será extinto.

Isto porque o fato de o réu ter contestado e de ter refutado o mérito da pretensão, demonstra que há resistência ao pedido da parte autora, de forma que existe interesse de agir por parte do autor.

Assim, rejeito a preliminar de carência de ação por falta de interesse de agir.

Preliminar de Incompetência da Justiça Comum.

Saliento que uma primeira análise poderia levar a acreditar que seria a Justiça do Trabalho a competente para analisar o feito, tanto em virtude da existência de súmula sobre os efeitos da nulidade, como também em razão do art. 114, I, da Constituição Federal: “Art. 114.

Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I- as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;” Contudo, o Tribunal Superior do Trabalho consolidou o entendimento de que a competência depende do regime jurídico adotado pelo ente público.

Assim, por exemplo, quando o Município adota o regime jurídico único estatutário, a competência para a ação sobre o contrato nulo não é da Justiça do Trabalho, mas da Justiça Comum, que é o caso de Sucupira do Norte/MA.

Colaciono os seguintes julgados do TST sobre o tema: “RECURSO DE EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA.

REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

ENTE PÚBLICO.

CONTRATAÇÃO APÓS A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.

AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO.

CONTRATO NULO. 1.

A eg.

Segunda Turma concluiu ser competente a Justiça do Trabalho, ante a nulidade do contrato de trabalho firmado entre Administração Municipal e o reclamante, por ausência de submissão a concurso público. 2.

Esta Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, em decisão proferida no julgamento do Processo nº E-ED-RR-1114-36.2013.5.05.0201 (publicado no DEJT em 11/5/2018), envolvendo o mesmo Município reclamado, entendeu que a competência para processar e julgar a ação movida por servidor público contratado na vigência da atual Constituição da República, sem prévia aprovação em concurso, define-se em função do regime jurídico adotado pelo órgão público para seus servidores em geral. 3.

Na hipótese, extrai-se do acórdão embargado que o Município reclamado adota o regime estatutário, ainda que a contratação da reclamante tenha ocorrido sem prévia submissão a concurso público, de sorte que a competência material é da Justiça Comum.

Recurso de embargos conhecido e provido (E-ED-RR-453-57.2013.5.05.0201, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 08/03/2019).” “EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA – REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.015/2014 – INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

ENTE PÚBLICO.

CONTRATAÇÃO APÓS A PROMULGAÇÃO DA ATUAL CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO.

CONTRATO NULO.

A competência para processar e julgar ação movida por servidor público contratado na vigência da atual Constituição da República, sem prévia aprovação em concurso, define-se em função do regime jurídico adotado pelo ente público para seus servidores em geral: se celetista, a competência é da Justiça do Trabalho; se administrativo/estatutário, da Justiça Comum.

No caso dos autos, em que demandado o Município de Boa Vista do Tupim, a competência para o exame do feito é da Justiça Comum, já que o regime jurídico adotado no âmbito municipal, segundo se infere do acórdão embargado, é o estatutário.

Recurso de embargos conhecido e provido. (E-ED-RR – 1114-36.2013.5.05.0201, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 12/04/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 11/05/2018) Portanto, este juízo é competente para analisar o feito, não assistindo razão ao réu.

Preliminar de Prescrição.

Ab initio, cumpre-me ressaltar, por ser matéria de ordem pública, apreciável de ofício pelo magistrado, por força do art. 332, § 1º do CPC, a prescrição parcial operada quanto à pretensão autoral.

Com efeito, embora tenha a autora pugnado pela condenação do réu ao pagamento da diferença do adicional de tempo de serviço e a conversão da licença prêmio em pecúnia, é de se concluir que tal pretensão encontra-se parcialmente prescrita.

A matéria de prescrição contra a Fazenda Pública é regulada pelo Decreto-Lei nº 20.910/32 (art. 1º), que estabelece a prescrição quinquenal para as pretensões opostas contra a Fazenda Pública, seja Federal, Estadual ou Municipal e pela Súmula 85 do STJ1, segundo a qual, nas relações de trato sucessivo, a prescrição atinge as parcelas vencidas antes dos cinco anos que antecedem a propositura da ação.

In casu, verifico que a ação foi proposta em 01/15/2017 (fl. 05), aplicando-se o teor do art. 312 do CPC.

Considerando tal marco, restam prescritas eventuais parcelas a que faça jus a Requerente anteriormente a 01/15/2012.

Desta forma, somente poderão ser analisadas as parcelas pretendidas pela Autora a partir de 01/15/2012, uma vez que as demais anteriores a esta data foram atingidas pela prescrição, razão pela qual estabeleço como termo a quo a data ora referida (01/15/2012).

Por fim, declaro prescrita a pretensão autoral quanto às eventuais verbas devidas anteriormente a 01/15/2012.

Mérito.

Salienta-se que os autos estão aptos a julgamento, não havendo necessidade de ulterior produção de provas, motivo pelo qual realizo o julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, I, do CPC, tendo em vista ainda o desinteresse das partes em especificar a produção de novas provas (fl. 157 e 162).

Quanto ao pagamento da diferença do adicional de serviço pelo vínculo anterior a 2007, entendo como incabível, pelos seguintes motivos: A emenda constitucional nº 51, de 14 de fevereiro de 2006, acrescentou os §§ 4º, 5º e 6º ao art. 198 da Constituição Federal, aduzindo que “Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação.” Portanto, a admissão destes profissionais só poderia ocorrer mediante processo seletivo público.

Ainda, o §5º da referida emenda asseverou que Lei Federal iria dispor sobre o regime jurídico e demais disposições, motivo pelo qual adveio a Lei 11.350/06.

Em relação ao caso concreto, salutar transcrever o que reza o art. 9° da Lei 11.350/06, in verbis: Art. 9º A contratação de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às Endemias deverá ser precedida de processo seletivo público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para o exercício das atividades, que atenda aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. § 1º Caberá aos órgãos ou entes da administração direta dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios certificar, em cada caso, a existência de anterior processo de seleção pública, para efeito da dispensa referida no parágrafo único do art. 2º da Emenda Constitucional nº 51, de 14 de fevereiro de 2006, considerando-se como tal aquele que tenha sido realizado com observância dos princípios referidos no caput. (Renumerado do Parágrafo único pela Lei nº 13.342, de 2016) § 2º O tempo prestado pelos Agentes Comunitários de Saúde e pelos Agentes de Combate às Endemias enquadrados na condição prevista no § 1º deste artigo, independentemente da forma de seu vínculo e desde que tenha sido efetuado o devido recolhimento da contribuição previdenciária, será considerado para fins de concessão de benefícios e contagem recíproca pelos regimes previdenciários. (Incluído pela Lei nº 13.342, de 2016)   O excerto legal acima descrito vem trazer uma regra de transição intertemporal acerca dos profissionais admitidos antes do surgimento da emenda constitucional e Lei Federal, antes mencionadas.

Esta regra, especialmente disposta no art. 9°, §1º, da Lei 11.350/06, explicita que a administração direta realizará o controle do pessoal na forma do parágrafo único do art. 2° da EC 51/06.

O art. 2°, parágrafo único, da EC 51/06 ensina que: Art 2º Após a promulgação da presente Emenda Constitucional, os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias somente poderão ser contratados diretamente pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios na forma do § 4º do art. 198 da Constituição Federal, observado o limite de gasto estabelecido na Lei Complementar de que trata o art. 169 da Constituição Federal.

Parágrafo único.

Os profissionais que, na data de promulgação desta Emenda e a qualquer título, desempenharem as atividades de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias, na forma da lei, ficam dispensados de se submeter ao processo seletivo público a que se refere o § 4º do art. 198 da Constituição Federal, desde que tenham sido contratados a partir de anterior processo de Seleção Pública efetuado por órgãos ou entes da administração direta ou indireta de Estado, Distrito Federal ou Município ou por outras instituições com a efetiva supervisão e autorização da administração direta dos entes da federação.   Este normativo dispõe que os profissionais que desempenhavam a função de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias, antes das referidas novidades legislativas, caso tivessem sido admitidos anteriormente por processo de seleção pública, estariam dispensados de prestar novo processo seletivo, na forma do art. 198, § 4º, da CF/88.

A contrario sensu, ou seja, quem foi admitido anteriormente à EC 51/06 sem a prestação de seleção pública, possui um contrato irregular com a Administração Pública, pois dissonante da regra do concurso público e de suas exceções.

In casu, não restou demonstrado que a parte autora foi admitida nos quadros do Município requerido por meio de seleção pública anterior à sua nomeação em 02/01/2007 (fl. 09), motivo pelo qual seu contrato iniciado em 12/09/1994, como aduzido na inicial, até 01/01/2007 é nulo, sendo reconhecido os efeitos do vínculo apenas para os efeitos previdenciários, na forma do permissivo legal do art. 9°, § 2º, da Lei 11.350/06, bem como saque do saldo de FGTS e direito ao saldo de salário, assim como decidido pelo STF no Tema n° 916, ipsis litteris: “A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.”   Quando da análise de caso similar, decidiu o Tribunal Superior do Trabalho: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

RECURSO DE REVISTA.

AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE.

ADMISSÃO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 51/2006.

PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO.

IRREGULARIDADES.

CONTRATO NULO 1.

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho tem reconhecido a validade do processo simplificado para a contratação de agente comunitário de saúde admitido antes da Emenda Constitucional nº 51/2006, desde que atendidos os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. 2.

Decisão regional que, considerando o aspecto fático, constata que o processo seletivo a que se submeteu a empregada não atendeu aos mencionados princípios, está em consonância com o entendimento do TST. 3.

Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. (TST - AIRR: 7495720105040122, Relator: Joao Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 04/12/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: 13/12/2013) (grifou-se)   Quanto a conversão da licença-prêmio em pecúnia, entendo pelo indeferimento, isto porque a conversão pleitada é reconhecida somente ao servidor aposentado.

Dessa forma, é inviável que a correção ocorra com o servidor ainda na ativa, caso da autora.

Corroborando com essas informações, é pacífico na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que já decidiu reiteradas vezes pela possibilidade de pagamento de indenização por licença-prêmio não gozada por ocasião da aposentadoria, senão vejamos: ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

APOSENTADORIA.

LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA.

CONVERSÃO EM PECÚNIA.

POSSIBILIDADE.

IMPOSTO DE RENDA.

NÃO INCIDÊNCIA. 1.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de ser devida a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro, por ocasião da aposentadoria do servidor, sob pena de indevido locupletamento por parte da Administração Pública. 2.

Os valores recebidos a título de licença-prêmio não gozada são de caráter indenizatório, não constituindo acréscimo patrimonial a ensejar a incidência do Imposto de Renda. 3.

Agravo Regimental não provido.(Superior Tribunal de Justiça AgRg no REsp 1246019/RS, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2012, DJe 13/04/2012). (grifou-se)   ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.

LICENÇAS- PRÊMIOS.

NÃO GOZADAS.

CONVERSÃO EM PECÚNIA.

PREVISÃO LEGAL EXPRESSA.

DESNECESSIDADE.

PRINCÍPIO QUE VEDA O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO.

RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO. 1.

O acórdão recorrido implicitamente afastou a tese de enriquecimento ilícito em detrimento da tese de que não havendo previsão legal para a conversãodas licenças-prêmios em pecúnia, tal procedimento não poderia ser aceito, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.

Violação ao art. 535 não configurada. 2.

A conversão em pecúnia das licenças -prêmios não gozadas em face do interesse público, tampouco contadas em dobro para fins de contagem de tempo de serviço para efeito de aposentadoria, avanços ou adicionais, independe de previsão legal expressa, sendo certo que tal entendimento está fundado na Responsabilidade Objetiva do Estado, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, e no Princípio que veda o enriquecimento ilícito da Administração.

Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. 3.

Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (STJ - REsp: 693728 RS 2004/0154067-1, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 08/03/2005, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 11/04/2005 p. 374). (grifou-se)   ADMINISTRATIVO.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

SERVIDOR PÚBLICO EM ATIVIDADE.

LICENÇA PRÊMIO NÃO GOZADA E NÃO CONTADA EM DOBRO PARA A APOSENTADORIA.

CONVERSÃO EM PECÚNIA.

DESCABIMENTO. 1.

A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça entende ser devida a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro quando da aposentadoria do servidor, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. 2.

Na hipótese, conforme registro do acórdão combatido, a recorrente não está aposentada, pois, apesar de já contar com mais de 30 (trinta) anos de serviço e 61 (sessenta e um) de idade, ainda encontra-se em atividade. 3.

Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1349282/PB, Rel.

Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 26/05/2015, DJe 12/06/2015) (grifou-se)   AGRAVO REGIMENTAL.

RECURSO ESPECIAL.

ADMINISTRATIVO.

MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.

LICENÇA-PREMIO NÃO USUFRUÍDA.

CONVERSÃO EM ESPECIE.

LEGALIDADE.

ACÓRDÃO REGIONAL EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

ENUNCIADO 83 DA SÚMULA DO STJ. 1.

O cerne da controvérsia circunvolve-se à legalidade de conversão , em pecúnia,de licença-prêmio não usufruída por membro do Ministério Público Estadual, em razão de interesse público. 2.

No caso , ao adimplir os requisitos necessários à aquisição de licença-prêmio, inegável o direito potestativo do servidor, quando da sua aposentadoria, à indenização pela não fruição do beneficio por necessidade da própria Administração. 3.

Enunciado 83 da Súmula do STJ. 4.

Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no REsp 678546/SC, da Sexta Turma do STJ, Rel.

Min.

Celso Limongi, DJ 15.03.2010). (grifou-se)   Destarte, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS formulados na inicial, motivo pelo qual extingo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Com fundamento no art. 85, § 2º, incisos I, II, III e IV do CPC, condeno a parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes à base de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Suspendo, entretanto, nos termos do art. 98, §3º do CPC, a exigibilidade de tais verbas em relação à parte autora, eis que lhe deferido a gratuidade judiciária.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Uma vez transitada em julgado esta decisão, ao arquivo, com baixa na distribuição.

Mirador/MA, (data certificada pelo sistema).

NELSON LUIZ DIAS DOURADO ARAÚJO Juiz de Direito 1“Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.”