TJMA - 0000140-82.2017.8.10.0099

PROCESSO Nº: 0000140-82.2017.8.10.0099 (1402017) CLASSE/AÇÃO: Procedimento Comum Cível AUTOR: CLAUDINA ROCHA SOUZA ADVOGADO: IDIRAN SILVA DO NASCIMENTO ( OAB 12673A-MA ) REU: MUNICIPIO DE MIRADOR FELIPE MOREIRA LIMA ARAGAO ( OAB 18399-MA ) Processo n. 140-82.2017.8.10.0099 Ação Ordinária de Cobrança Requerente(s): Claudina Rocha Souza Requerido(a): Município de Mirador/MA SENTENÇA Trata-se de Ação Ordinária de Cobrança ajuizada por Claudina Rocha Souza em face do Município de Mirador/MA, aduzindo que a parte autora foi contratada pelo requerido em 01/03/2012 para exercer a função de Professora, recebendo um salário-mínimo.

Afirma que o contrato era de caráter temporário.

Ainda, sustenta que o contrato foi rescindido em 31/12/2016, após o período eleitoral, e que durante todo o tempo de trabalho não gozou férias ou décimo terceiro.

Além disso, deixou de receber os salários de setembro, outubro, novembro e dezembro de 2016.

Requer o reconhecimento da prestação de serviço entre 01/03/2012 e 31/12/2016, bem como a condenação do requerido para pagar o saldo de salário, décimo terceiro e férias.

Pugna pela justiça gratuita.

Juntou procuração e documentos às fls. 06/15.

Despacho inicial de fl. 16 concedeu a justiça gratuita e determinou a citação do réu para contestar o feito no prazo legal.

Contestação às fls. 19/22, alegando a incompetência do juízo, a inépcia da inicial e carência da ação.

Diante disto, pugnou pela improcedência da ação.

Réplica às fls. 29/30.

Audiência de conciliação, instrução e julgamento às fls. 37/39, coma legações finais da parte autora remissivas à inicial.

Alegações finais da parte ré às fls. 43/53. É o que importa relatar.

DECIDO.

Preliminares.

O réu sustenta na preliminar de inépcia e carência da ação já que o procedimento seria inadequado, tendo em vista que a demanda deveria ter sido ajuizada na Justiça do Trabalho.

No ponto, como consta da inicial tópico específico acerca da incompetência do juízo, indefiro a preliminar, que será apreciada quando da análise da competência.

Quanto a preliminar de incompetência do juízo, saliento que uma primeira análise poderia levar a acreditar que seria a Justiça do Trabalho a competente para analisar o feito, tanto em virtude da existência de súmula sobre os efeitos da nulidade, como também em razão do art. 114, I, da Constituição Federal: "Art. 114.

Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I- as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;" Contudo, essa compreensão não se revela adequada, pois o Tribunal Superior do Trabalho consolidou o entendimento de que a competência depende do regime jurídico adotado pelo ente público.

Assim, por exemplo, quando o Município adota o regime jurídico único estatutário, a competência para a ação com fundamento no contrato nulo não é da Justiça do Trabalho, mas da Justiça Comum, como é o caso de Mirador/MA, tendo em vista a implantação do regime jurídico único municipal pela Lei n° 77, de 21 de junho de 1999.

Nesse sentido: "RECURSO DE EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA.

REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

ENTE PÚBLICO.

CONTRATAÇÃO APÓS A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.

AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO.

CONTRATO NULO. 1.

A eg.

Segunda Turma concluiu ser competente a Justiça do Trabalho, ante a nulidade do contrato de trabalho firmado entre Administração Municipal e o reclamante, por ausência de submissão a concurso público. 2.

Esta Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, em decisão proferida no julgamento do Processo nº E-ED-RR-1114-36.2013.5.05.0201 (publicado no DEJT em 11/5/2018), envolvendo o mesmo Município reclamado, entendeu que a competência para processar e julgar a ação movida por servidor público contratado na vigência da atual Constituição da República, sem prévia aprovação em concurso, define-se em função do regime jurídico adotado pelo órgão público para seus servidores em geral. 3.

Na hipótese, extrai-se do acórdão embargado que o Município reclamado adota o regime estatutário, ainda que a contratação da reclamante tenha ocorrido sem prévia submissão a concurso público, de sorte que a competência material é da Justiça Comum.

Recurso de embargos conhecido e provido (E-ED-RR-453-57.2013.5.05.0201, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 08/03/2019)." "EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA - REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.015/2014 - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

ENTE PÚBLICO.

CONTRATAÇÃO APÓS A PROMULGAÇÃO DA ATUAL CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO.

CONTRATO NULO.

A competência para processar e julgar ação movida por servidor público contratado na vigência da atual Constituição da República, sem prévia aprovação em concurso, define-se em função do regime jurídico adotado pelo ente público para seus servidores em geral: se celetista, a competência é da Justiça do Trabalho; se administrativo/estatutário, da Justiça Comum.

No caso dos autos, em que demandado o Município de Boa Vista do Tupim, a competência para o exame do feito é da Justiça Comum, já que o regime jurídico adotado no âmbito municipal, segundo se infere do acórdão embargado, é o estatutário.

Recurso de embargos conhecido e provido. (E-ED-RR - 1114-36.2013.5.05.0201, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 12/04/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 11/05/2018) Portanto, este juízo é competente para analisar o feito, não assistindo razão ao réu.

Mérito.

A Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso II, estabelece que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público, in verbis: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; Registre-se, por relevante, que a própria Carta Política estabelece que as funções de confiança serão exercidas por servidores ocupantes de cargo efetivo e que os cargos em comissão destinam-se às atribuições de direção, chefia e assessoramento, conforme se extrai do inciso V, do citado dispositivo, ipsis litteris: Art. 37. (...) (...) V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; Esta previsão constitucional objetiva proporcionar a todos aqueles que pretendem ingressar no serviço público a igualdade de condições, ou seja, que possam utilizar o mesmo meio para alcançar o seu objetivo, respeitando, assim, o que preceitua o princípio da impessoalidade.

Além da hipótese do cargo em comissão, a própria Carta Magna prevê a possibilidade de contratação de servidor sem a necessidade de aprovação em concurso público, desde que seja para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

No entanto, para que se efetue a contratação temporária, é necessário não apenas que seja estipulado o prazo de contratação em lei, mas, principalmente, que o serviço a ser prestado revista-se do caráter da temporariedade (artigo 37, inciso IX da CF).

A Lei 8.745/93, que dispõe sobre a contratação por tempo determinado, menciona taxativamente as hipóteses em que se presume a "necessidade temporária de excepcional interesse público", in verbis: Art. 2º - Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público: I - assistência a situações de calamidade pública; II - assistência a emergências em saúde pública; III - realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE; IV - admissão de professor substituto e professor visitante; V - admissão de professor e pesquisador visitante estrangeiro; VI - atividades: a) especiais nas organizações das Forças Armadas para atender à área industrial ou a encargos temporários de obras e serviços de engenharia; b) de identificação e demarcação territorial; c) (Revogada pela Lei nº 10.667, de 2003) d) finalísticas do Hospital das Forças Armadas; e) de pesquisa e desenvolvimento de produtos destinados à segurança de sistemas de informações, sob responsabilidade do Centro de Pesquisa e Desenvolvimento para a Segurança das Comunicações -CEPESC; f) de vigilância e inspeção, relacionadas à defesa agropecuária, no âmbito do Ministério da Agricultura e do Abastecimento, para atendimento de situações emergenciais ligadas ao comércio internacional de produtos de origem animal ou vegetal ou de iminente risco à saúde animal, vegetal ou humana; g) desenvolvidas no âmbito dos projetos do Sistema de Vigilância da Amazônia - SIVAM e do Sistema de Proteção da Amazônia - SIPAM. h) técnicas especializadas, no âmbito de projetos de cooperação com prazo determinado, implementados mediante acordos internacionais, desde que haja, em seu desempenho, subordinação do contratado ao órgão ou entidade pública. i) técnicas especializadas necessárias à implantação de órgãos ou entidades ou de novas atribuições definidas para organizações existentes ou as decorrentes de aumento transitório no volume de trabalho que não possam ser atendidas mediante a aplicação do art. 74 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990; j) técnicas especializadas de tecnologia da informação, de comunicação e de revisão de processos de trabalho, não alcançadas pela alínea i e que não se caracterizem como atividades permanentes do órgão ou entidade; l) didático-pedagógicas em escolas de governo; e m) de assistência à saúde para comunidades indígenas; VII - admissão de professor, pesquisador e tecnólogo substitutos para suprir a falta de professor, pesquisador ou tecnólogo ocupante de cargo efetivo, decorrente de licença para exercer atividade empresarial relativa à inovação.

VIII - admissão de pesquisador, nacional ou estrangeiro, para projeto de pesquisa com prazo determinado, em instituição destinada à pesquisa; IX - combate a emergências ambientais, na hipótese de declaração, pelo Ministro de Estado do Meio Ambiente, da existência de emergência ambiental na região específica.

X - admissão de professor para suprir demandas decorrentes da expansão das instituições federais de ensino, respeitados os limites e as condições fixados em ato conjunto dos Ministérios do Planejamento, Orçamento e Gestão e da Educação.

XI - admissão de professor para suprir demandas excepcionais decorrentes de programas e projetos de aperfeiçoamento de médicos na área de atenção básica em saúde em regiões prioritárias para o Sistema Único de Saúde - SUS, mediante integração ensino-serviço, respeitados os limites e as condições fixados em ato conjunto dos Ministros de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, da Saúde e da Educação.

Importante ressalvar que, embora tenha o Município competência para legislar sobre os seus servidores e serviços, os parâmetros a serem observados obedecem aqueles estabelecidos nas normas gerais determinadas pela Lei nº 8.745/93.

Isto porque o regime especial de contratação de pessoal, autorizado pela Constituição da República, deve atender a três pressupostos: determinação temporal, temporariedade da função e a excepcionalidade do interesse público.

Na hipótese dos autos, é claro que a atividade exercida pela parte autora em trabalhar para o Município na função de Professora, não se encaixa em nenhuma das exigências legais para a contratação temporária, isto porque não restou comprovada as hipóteses do art. 2°, IV, V, VI, "L", VII, VIII, X e XI, da Lei nº 8.745/93, pois não foi determinada a temporariedade da função, nem a excepcionalidade.

Pelo contrário, a função teria caráter definitivo enquanto as alianças políticas estivessem no poder, já que exerceu a profissão de 01/03/2012 até 31/12/2016.

Tal situação não se enquadra no regramento constitucional de contratação temporária, tampouco, subsume-se às hipóteses elencadas na Lei 8.745/93, aplicando-se ao contrato administrativo de contratação temporária, a sanção de nulidade prevista no artigo 37, § 2º Constituição Federal, transcrito a seguir: Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período; § 2º - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

No caso concreto, vislumbra-se que a parte reclamante ingressara no serviço municipal em total afronta à Constituição Federal, pois não há necessidade temporária de excepcional interesse público que justifique ter o réu mantido vínculo com o autor por cerca de 04 (quatro) anos (01/03/2012 até 31/12/2016).

No caso concreto, restou clara a ilegalidade do contrato de trabalho temporário firmado com o único intuito de burlar a regra constitucional da obrigatoriedade do concurso público para atender necessidade permanente junto à Administração Pública.

Desse modo, como o contrato temporário do servidor público (latu sensu) afronta os ditames constitucionais, deve ser reconhecida a sua nulidade.

Em casos desse jaez, é entendimento pacificado pelo STF (Tema nº 916) que a contratação irregular de servidores públicos temporários não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos, com exceção do direito à percepção dos salários relativos ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

Neste sentido, colaciono os seguintes julgados: DIREITO DO TRABALHO.

AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONTRATO NULO.

EFEITOS.

RECOLHIMENTO DO FGTS.

PRECEDENTES. 1.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a nulidade da contratação gera como efeitos jurídicos apenas o direito ao recebimento de salários durante o período e ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. 2.

Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, por se tratar de processo oriundo da Justiça do Trabalho. 3.

Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (STF - ED-AgR RE: 686573 SP - SÃO PAULO, Relator: Min.

ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 19/06/2017, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-141 28-06-2017) DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

SERVIDOR PÚBLICO.

CONTRATAÇÃO IRREGULAR.

LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 100/2007.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

ADI 4.876/MG.

CONTRATO NULO.

DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS.

PRECEDENTES. 1.

A contratação irregular de servidores públicos temporários não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos, com exceção do direito à percepção dos salários relativos ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS (Tema 916). 2.

Em casos idênticos ao deste processo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que ocorre nulidade da contratação efetivada, sem concurso público, por meio de lei estadual declarada inconstitucional por esta Corte, o que justifica o reconhecimento do direito ao recolhimento do FGTS.

Precedentes. 3.

Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4.

Agravo interno a que se nega provimento. (STF - AgR RE: 1154472 MG - MINAS GERAIS 5022165-88.2016.8.13.0702, Relator: Min.

ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 30/08/2019, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-199 13-09-2019) EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário.

Direito Administrativo.

Prequestionamento.

Ausência.

Contrato temporário declarado nulo.

Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

Repercussão geral reconhecida.

Precedentes. 1.

Não se admite o apelo extremo quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados.

Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2.

O Plenário da Corte, no exame do RE nº 596.478/RR-RG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, concluiu que, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3.

Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento firmado pelo Plenário no RE nº 765.320/MG, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 23/9/16 Tema 916. 4.

Agravo regimental não provido. 5.

Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça. (RE 1111120 AgR, Relator (a): Min.

DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 17/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-257 DIVULG 30-11-2018 PUBLIC 03-12-2018) (STF - AgR RE: 1111120 MG - MINAS GERAIS 3068062-44.2014.8.13.0024, Relator: Min.

DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 17/09/2018, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-257 03-12-2018) Assim, a pretensão da parte autora de receber pagamento de férias vencidas acrescidas de 1/3 e 13º salário, durante o período laborado para o ente municipal, não é devida por ter sido contratado(a) irregularmente pela Administração, impondo-se a aplicação do Tema nº 916 ao caso.

Entretanto, é reconhecido pelos motivos acima expostos o pagamento do saldo de salário não recebido pelo serviço prestado, principalmente, diante da natureza alimentar que representa, não podendo o Município eximir-se do seu pagamento, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública à custa do labor de terceiros.

Diante do ônus da prova de caráter negativo, caberia ao Município a prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Autor (CPC, art. 373, inc.

II), já que o mesmo é a fonte pagadora, sendo natural e presumível admitir que detenha os espelhos de pagamento e fichas financeiras dos servidores que lhe prestam serviço.

Eis o entendimento jurisprudencial aplicado em situação análoga perfeitamente adequado à situação em questão: CIVIL .

PROCESSO CIVIL .

ADMINISTRATIVO .

SERVIDOR PÚBLICO .

SALÁRIOS ATRASADOS .

OBRIGAÇÃO DO ENTE MUNICIPAL DE EFETUAR O PAGAMENTO .

INDISCUTIBILIDADE . ÔNUS DA PROVA DO FATO EXTINTIVO .

INCUMBÊNCIA DO RÉU .

ART. 333, II, DO CPC .

SEM COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DAS VERBAS SALARIAIS .

I - Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, o pagamento das verbas salariais é obrigação da municipalidade, sob pena de configurar enriquecimento ilícito do ente público em detrimento do particular .

II - Na ação de cobrança, cabe ao Município provar que os salários do servidor foram devidamente pagos, vez que o ônus da prova incumbe ao réu, no tocante ao fato extintivo do direito do autor (art. 333, II, CPC).

III - Recurso conhecido e improvido. (TJ-MA - AC: 80582009 MA, Relator: MARCELO CARVALHO SILVA, Data de Julgamento: 16/07/2009, ACAILANDIA) (grifo nosso).

No caso em tela, o Município não se desincumbiu do ônus de desconstituir o direito alegado pela parte autora.

Aliás, sequer contestou de forma específica os pedidos autorais, deixando de carrear aos autos qualquer documento que servisse para sua defesa.

Pelo contrário, o que se percebe pelos documentos de fls. 07/12 e 36 é que a parte requerente efetivamente laborou no cargo de professora.

Assim, compreende-se que a parte ré não fez prova do pagamento das verbas postuladas.

Não negou a contratação e nem o período de duração.

No caso em apreço, a Administração Municipal reteve injustificadamente parte das verbas salariais da parte autora quanto aos meses de setembro/2016, outubro/2016, novembro/2016 e dezembro/2016.

Frise-se que o salário-mínimo em 2016 era R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), conforme Decreto nº 8.618, de 2015.

Ou seja, a verba devida pelo réu à parte demandante corresponde a 4 x 880,00 = R$ 3.520,00.

Ante o exposto, extinguo o processo com resolução de mérito com fulcro no art. 487, I, do CPC, e DECLARO NULO O CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO ENTRE AS PARTES e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, para reconhecer o trabalho prestado entre 01/03/2012 e 31/12/2016, condenando o Município de Mirador/MA a pagar à Parte Autora R$ 3.520,00 (três mil, quinhentos e vinte reais) a título de salários atrasados, aplicando-se correção monetária (IPCA-E) a partir dos meses em que os vencimentos tornaram-se devidos e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir da citação, na forma do artigo 1°-F da Lei 9.494/97 e do Tema 810 do STF.

Sem custas, pois o réu é isento de custas na Justiça Estadual maranhense, nos termos do art. 12, inciso I da Lei n. 9.109/2009.

Tendo em vista o princípio da causalidade e que a parte autora sucumbiu em parte mínima dos pedidos, aplico o art. 86, parágrafo único, do CPC, respondendo a parte ré por inteiro quanto aos honorários de sucumbência.

Ainda, com base no art. 85, parágrafo 2º do CPC, apreciando equitativamente (atendendo ao grau de zelo do profissional, ao lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa), e, ainda, em consonância com a jurisprudência pátria, condeno o Município de Mirador/MA em honorários advocatícios que fixo em 10% do valor da condenação, a ser pago ao advogado da parte autora.

Na hipótese de interposição de recurso de apelação, por não haver mais juízo de Admissibilidade a ser exercido pelo Juízo "a quo" (art. 1.010, CPC), sem nova conclusão, intime-se a parte contrária, caso possua advogado, para oferecer resposta, no prazo legal.

Transitada em julgado a sentença, certifique-se e arquive-se com as baixas necessárias.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Mirador/MA, 31 de agosto de 2021.

NELSON LUIZ DIAS DOURADO ARAUJO Juiz de Direito Resp: 195420