TJMA - 0807815-32.2018.8.10.0001

  PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL   APELAÇÃO CÍVEL Nº 0807815-32.2018.8.10.00001 APELANTE: RITA MARIA ROCHA GAIOSO Advogado: Dr.

Fernando Augusto Coelho de Araújo Louseiro (OAB/MA 17690) 1ºª APELADO: BANCO DAYCOVAL S/A.

Advogado: Dra.

Marina Bastos da Poricuncula Benghi (OAB/PR 32505) 2ª APELADO: BANCO DO BRASIL S/A.

Advogados: Dr.

Servio Tulio de Barcelos (OAB/Ma 14009) 3º APELADOS: T ROBERTO DA SILVA REIS E CIA LTDA.

E THIAGO ROBERTO DA SILVA REIS Relator: Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF   APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS EMPRÉSTIMO BANCÁRIO.

COMPROVAÇÃO DO CONTRATO.

PARTE NÃO JUNTOU EXTRATOS.

LEGALIDADE DOS DESCONTOS.

DANO MORAL.

PROPORCIONALIDADE.

I - Uma vez comprovado que o contrato de empréstimo foi firmado pela parte autora, não pode esta questionar os descontos referentes às parcelas correspondentes à avença.

II – Segundo fixado na Tese 1 do IRDR, “cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação”.

III - Cabia à parte colaborar com a justiça e juntar cópia dos extratos bancários de sua conta para que comprovasse a inexistência do depósito relativo ao empréstimo que alega não ter realizado.

IV – Os ônus de sucumbência devem ser arbitrados de forma proporcional e de acordo com a situação de cada parte da demanda.

V - Apelo parcialmente provido.   DECISÃO   Trata-se de apelação cível interposta por Rita Maria Rocha Gaioso contra a sentença proferida pela MM.

Juíza de Direito da 5ª Vara Cível da Comarca da Capital, Dra.

Alice de Sousa Rocha, que julgou improcedentes os pedidos da ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito e danos morais ajuizada contra o Banco Daycoval e procedentes os pedidos em relação ao Banco do Brasil S/A., condenando este a efetuar o pagamento em dobro referente às parcelas descontadas e pagas indevidamente pela autora nos termos do parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, devendo sofrer atualização monetária desde a data do desembolso e juros desde a citação, cujos valores deverão ser apurados em liquidação de sentença por arbitramento(CPC, art. 509, I); condenou ainda o BANCO DO BRASIL S.A. ao pagamento de indenização por danos morais à referida autora, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescidos de juros de 1% ao mês, a partir da citação, e correção monetária pelo INPC, a partir da prolação desta sentença.   A parte autora ajuizou a presente ação requerendo a declaração de inexistência de um contrato de empréstimo realizado junto ao Banco Daycoval e 3 contratos realizados junto ao Banco do Brasil S/A.

Que alegou não terem sido por si contratados, o primeiro de nº 4467689-16, sendo de 96 x 58,00, e os três contratos do Banco do Brasil S/A.

Nº 853.451.200, 853.451.381 e 861.104.827 que não teriam sido foi por ela anuídos.

Assim, requereu a devolução dos valores descontados em dobro, além de uma indenização pelos danos morais.   O Banco Daycoval apresentou contestação alegando a realização do empréstimo e a disponibilização do valor na conta bancária da demandante mediante TED, juntando o contrato e comprovante de TED na conta da autora junto ao Banco do Brasil.   O Banco do Brasil alegou que os contratos são válidos e foram celebrados no terminal de auto atendimento, bem como ausência de fato constitutivo do direito da autora; ausência de dano moral; inexistência de dano material; não juntou os contratos.   A autora, na réplica, afirmou que o Banco Daycoval não se desincumbiu de comprovar a regularidade da contratação, disse que este não acostou documento idôneo atestando efetiva transferência dos supostos valores pactuados.

Não juntou extratos.   Foi proferida decisão concedendo a tutela de urgência requerida pela parte autora para suspender os descontos.

Em decisão de saneamento e organização do processo foram fixados os pontos controvertidos, inverteu o ônus da prova em favor da parte autora e deferiu o pedido de realização de perícia grafotécnica.   O Banco Daycoval apresentou os quesitos a serem respondidos pela perita, porém depois manifestou desinteresse na produção de prova pericial, alegando perda do objeto.   O Banco do Brasil S/A informou que não possuía interesse na produção de prova pericial.   A Magistrada julgou improcedentes os pedidos da inicial em relação ao Banco Daycoval e procedentes os pedidos em relação ao Banco do Brasil, como antes relatado.   Recorreu a parte autora defendendo que a sentença merece reforma, pois os documentos juntados aos autos não são aptos a comprovarem a regularidade da contratação, tampouco que o valor foi disponibilizado.

Destacou que o Banco deveria colaborar com a justiça para juntar o contrato original.

Pugnando pela procedência do pedido em relação ao Banco Daycoval, bem como pela majoração do valor da indenização arbitrada na sentença e pela reforma da sucumbência recíproca,   Em contrarrazões, o Banco Daycoval alegou a validade da contratação, pugnando pela manutenção da sentença.   O Banco do Brasil aduziu que não estão presentes os requisitos para a indenização e que não houve ato ilícito.   A Procuradoria Geral de Justiça opinou pela existência de prevenção.   Era o que cabia relatar.   Cinge-se a matéria nos autos em verificar a ocorrência de empréstimo fraudulento no benefício da parte autora.   Deve ser aplicado o entendimento firmado no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 53.983/2016, no qual restaram fixadas as teses sobre as consignações:   1ª TESE "Independentemente da inversão do ônus da prova,- que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º, VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto-, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429, II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos(CPC, art. 369)". 2ª TESE : "A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou escritura pública para contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido á luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)". 3ª TESE: "Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou a invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de engano justificáveis"; 4ª TESE: "Não estando vedado pelo ordenamento jurídico, é lícito a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo o princípio da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)".   Assim, consoante o art. 985, inciso I do Código de Processo Civil, após o julgamento do IRDR, a tese jurídica será aplicada a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região.

Isso significa que o IRDR veicula um precedente obrigatório e não meramente persuasivo, o que se amolda ao art. 926 do CPC, segundo o qual os juízes e tribunais devem velar pela estabilidade da jurisprudência, mantendo-a íntegra, estável e coerente.   No presente caso, a pretensão autoral não merece prosperar, ante as seguintes razões: Alega a parte demandante, em síntese, que não teria contratado o empréstimo realizado junto ao Banco Daycoval, pois o mesmo seria fraudulento.   Verifico, porém, que o Banco trouxe aos autos cópia do contrato e também o comprovante de TED para a conta da autora junto ao Banco do Brasil.

Desse modo, entendo que caberia à parte autora colaborar com a justiça e juntar aos autos seus extratos do período da contratação de modo a comprovar que não havia recebido o valor contratado.   Em relação ao Banco Daycoval entendo que este se desincumbiu de demonstrar a origem do débito de modo que não competia a ele trazer aos autos os extratos da conta, ao passo que essa prova poderia ter sido apresentada pela autora.   Desse modo, existindo prova do contrato e da disponibilização do valor na conta corrente, deve ser mantida a sentença nesse ponto.   Conforme destacou a Magistrada sentenciante:   (…) Já o demandado BANCO DAYCOVAL S.A, também em sede de contestação, enfatiza que a autora procedeu ao referido negócio jurídico, recebendo os valores referentes ao empréstimo.

Assim, em que pese a parte autora ter arguido a falsidade do contrato (Id. 11238159) juntado pelo referido Banco, verifico que fora anexado TED (Id. 11238189), comprovando que foi disponibilizada a quantia de R$ 2.073,28 na conta corrente da parte requerente.

E assim, o banco DAYCOVAL S.A. provou quanto a fato extintivo do direito da autora.

A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Maranhão é nesse sentido, vejamos: PROCESSO CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

EMPRÉSTIMO MEDIANTE FRAUDE.

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA MANTIDA EM FAVOR DO APELADO.

SENTENÇA QUE SE ENCONTRA EM CONFORMIDADE COM O IRDR Nº 53.983/2016. ÔNUS DA PROVA ACERCA DA LEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO E DO RECEBIMENTO DO EMPRÉSTIMO.

PROVA DOCUMENTAL DESFAVORÁVEL À REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO DEVIDA.

DANO MORAL CONFIGURADO.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.

MANUTENÇÃO.

PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. 1.

Nos termos do julgamento do IRDR nº 53.983/2016, restou estabelecida a Tese 1, segundo a qual independentemente da inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII do CDC), cabe à instituição financeira, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico. 2.

Não demonstrada a legitimidade do contrato e dos descontos, incide sobre a instituição bancária a responsabilidade civil objetiva pelo dano causado à vítima do evento danoso, sendo irrelevante a existência ou não de culpa, a teor da Súmula n° 479 do STJ. 3.

Repetição do indébito configurada, cabendo à instituição financeira o pagamento em dobro dos valores indevidamente cobrados de modo indevido no benefício do Apelado, conforme previsto no art. 42, parágrafo único do CDC.

Tal conclusão, encontra-se em consonância com a 3ª Tese firmada pelo Pleno desta Corte de Justiça no julgamento do IRDR nº 53983/2016, segunda a qual "É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis". 4.

Demonstrado o evento danoso e a falha na prestação do serviço, entende-se devida a reparação pecuniária a título de dano moral cujo valor deve ser mantido em R$ 2.811,00 (dois mil e oitocentos e onze reais) por refletir os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 5.

Apelação Cível conhecida e improvida. 6.

Unanimidade.   (ApCiv 0150622020, Rel.

Desembargador(a) RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 26/10/2020 , DJe 11/11/2020) Disso resulta que, ao contrário do demandado BANCO DO BRASIL S.A, que o BANCO DAYCOVAL S/A desincumbiu-se do seu ônus probante (art. 373, II do CDC), demonstrando que a parte autora tinha conhecimento do empréstimo que contratara, tendo o valor dos saques sido disponibilizado em sua conta corrente, extinguindo, desse modo, os fatos constitutivos do direito da autora, pela juntada do comprovante de transferência via TED (Id. 11238189).”   Nesse sentido:   DIREITO CIVIL.

AGRAVO INTERNO.

AÇÃO DECLARATÓRIA.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO DESCONTADO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

REGULARIDADE DO INSTRUMENTO PARTICULAR.

AUSÊNCIA DE VÍCIOS.

DANOS MORAIS E MATERIAIS NÃO VERIFICADOS.

AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

DECISÃO MANTIDA.  I.

Tratou-se de ação em que a agravante pretendeu a declaração de nulidade do contrato de empréstimo bancário, bem como indenização por danos morais e materiais, em razão de lhe ter sido feito descontos em sua conta, relativos a um empréstimo consignado.  II.

Dessa forma, pelos elementos dos autos é possível se aferir que a contratação não foi fraudulenta, tendo a agravante anuído com o disposto no termo de adesão, fornecendo validade ao contrato.  III.

A configuração do ato ilícito civil, gerador do dever de indenizar, tem como pressuposto a imperatividade da presença de conduta lesiva, nexo causal e dano, situações que não podem ser observados no caso em apreço.  IV.

Agravo Interno conhecido e não provido. (AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL: 0802305-65.2020.8.10.0034 RELATOR: DES.

LUIZ GONZAGA ALMEIDA FILHO, 13/06/2021).   Com relação ao valor da indenização por danos morais arbitrada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), entendo que o mesmo está em consonância com os parâmetros desta Corte, não merecendo majoração.   Com relação aos ônus de sucumbência, entendo que a autora foi sucumbente em relação ao Banco Daycoval, porém foi vencedora em relação aos pedidos relativos ao Banco do Brasil.

Desse modo, entendo que merece parcial reforma a sentença nesse ponto, apenas para que o percentual a ser arcado pela autora em relação às custas seja arbitrado em 50% para a autora e 50% para o Banco do Brasil.

Com relação aos honorários de sucumbência estes devem ser arbitrados em 10% sobre o valor da causa em relação ao Banco Daycoval, cuja exigibilidade resta suspensa, e em relação ao Banco do Brasil condeno-o a pagar honorários em favor da autora no percentual de 10% sobre o valor da condenação.   Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso, apenas para modificar os termos da sucumbência.   Cópia da presente decisão servirá como ofício.   Publique-se e cumpra-se.   São Luís, data do sistema.     Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator