TJMA - 0802605-08.2021.8.10.0029

    SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL N.º 0802605-08.2021.8.10.0029 – CAXIAS APELANTE: MARIA DAS GRAÇAS MOURA ADVOGADO: IÊZA DA SILVA BEZERRA (OAB/MA 21.592) APELADA: BANCO SANTANDER BRASIL S/A ADVOGADOS: HENRIQUE JOSÉ PARADA SIMÃO (OAB/SP 221.386) E FÁBIO DE MELO MARTINI (OAB/RN 14.122) RELATOR: DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS   APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

SENTENÇA IMPROCEDENTE.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

APOSENTADA.

IRDR N° 53.983/2016.

NÃO COMPROVAÇÃO DO INGRESSO DO VALOR NO PATRIMÔNIO DA APELANTE.

CONTRATO INVÁLIDO.

ART. 373, II DO CPC. ÔNUS NÃO CUMPRIDO PELO BANCO.

RESTITUIÇÃO EM DOBRO DEVIDA E DANOS MORAIS EXISTENTES.

QUANTUM INDENIZATÓRIO ARBITRADO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL.

SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO PROVIDO.

I.             In casu, a Instituição Financeira juntou o suposto instrumento contratual discutido nos autos, consistente na Proposta de Empréstimo Consignado (ID nº 11214891 - Pág. 1).

II.            Contudo, embora tenha o apelado juntado o contrato em lide, entendo que não comprovou o pagamento do numerário por meio de TED (Transferência Eletrônica Disponível) autenticado mecanicamente, ou outro documento plausível, capaz de atestar sem dúvidas o recebimento do valor pela consumidora.

III.          Logo, o fornecedor de serviços não se desincumbiu da sua obrigação, não comprovando que a operação financeira objeto desta demanda se reveste de aparência de legalidade.  IV.         Tendo em vista a conduta ilícita praticada pelo banco, deve responder pela repetição em dobro do indébito.  V.           Nesse contexto, considerando a gravidade dos fatos, as condições pessoais da vítima e a vedação ao enriquecimento sem causa, arbitro o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) relativo a condenação do BANCO ao pagamento a título de danos morais, para a parte autora, sendo razoável e proporcional, estando consentâneo com o importe fixado por este E.

Tribunal em casos análogos VI.         Recurso conhecido e provido monocraticamente.    DECISÃO Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por MARIA DAS GRAÇAS MOURA contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Caxias/MA que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Contratual c/c Repetição do Indébito, Indenização por Danos Morais e Tutela de Urgência ajuizada em face do BANCO SANTANDER BRASIL S/A, julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial, nos seguintes termos: “DIANTE DO EXPOSTO, com base na fundamentação supra e revogando os termos da antecipação de tutela, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, nos termos do art. 487, I, do novo Código de Processo Civil.

Em razão da sucumbência, condeno a parte autora a pagar as custas processuais e os honorários ao advogado da parte ré, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, cuja exigibilidade resta suspensa, em face de ser beneficiária da gratuidade da justiça, na forma do art. 98, § 3º, do CPC.”  Em suas razões recursais alega a apelante, em suma, que a sentença de base não merece prosperar, tendo em vista que desconhece a celebração do negócio jurídico que tenha motivado os sucessivos descontos em seus proventos, estes praticados pelo apelado, sustenta, ainda, que o suposto contrato trazido aos autos é inválido, com isso, pleiteia pela restituição dos valores indevidamente descontados e pela indenização a título de danos morais, pelos danos por ele sofrido.

Ao final, requer o conhecimento e provimento ao presente recurso, reformando a sentença e consequentemente julgando totalmente procedentes os pedidos contidos na inicial.

Contrarrazões apresentadas no ID nº 11214907.

Dispensado o Parecer da Procuradoria Geral de Justiça, nos termos do art. 677, do Regimento Interno desta Corte de Justiça.[1]  É o relatório.

DECIDO.  Por estarem presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, o presente apelo merece ser conhecido, bem como efetuarei o julgamento de forma monocrática, uma vez que o Código vigente estabeleceu a faculdade de o relator negar ou dar provimento ao recurso quando presentes as hipóteses descritas no artigo 932, incisos IV e V, do CPC, tendo em vista a contrariedade do apelo ou da decisão recorrida a entendimento firmado em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR.

Compulsando os autos, observo que o cerne da questão repousa sobre suposto contrato de empréstimo consignado realizado por aposentada, ora apelante, matéria objeto de julgamento por esta Egrégia Corte de Justiça no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR n° 53.983/2016), no qual cito as teses que elucidam a matéria tratada no presente caso: 1ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, COM O ACRÉSCIMO SUGERIDO PELO SENHOR DESEMBARGADOR ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR): "Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)." 2ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA): "A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)". 3ª TESE (POR UNANIMIDADE, APRESENTADA PELO DESEMBARGADOR RELATOR): "Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis". (redação após o julgamento de Embargos de Declarações)  4ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA COM O ADENDO DO SENHOR DESEMBARGADOR JOSEMAR LOPES DOS SANTOS): "Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)".

Com efeito, o juízo de base julgou improcedente o pedido formulado pela apelante, sob o fundamento de que o banco apresentou contrato pactuado entre as partes, documentos pessoais da recorrente, declaração de residência, e que o valor contratado fora disponibilizado para a parte autora, os quais são capazes de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio.

Destarte, o caso em epígrafe se trata de uma típica relação de consumo e por essa razão deve ser regido e analisado à luz do Código de Defesa do Consumidor.

De fato, dadas as circunstâncias em que ocorrem os danos ao consumidor, geralmente, é o fornecedor que possui os meios (registros, ligações, contratos) de provar o que de fato houve naquela relação.

O art. 6º do CDC prevê entre os direitos básicos do consumidor: "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências." Assim, incumbe à instituição financeira comprovar se de fato foi realizado ou não o empréstimo pela parte autora, empréstimo esse que a mesma afirma na exordial não ter celebrado, nem recebido qualquer valor, razão pela qual pleiteia a declaração de nulidade do contrato, bem como a restituição em dobro e indenização por danos morais.

In casu, a Instituição Financeira juntou o suposto instrumento contratual discutido nos autos, consistente na Proposta de Empréstimo Consignado (ID nº 11214891 - Pág. 1).

Contudo, embora tenha o apelado juntado o contrato em lide, entendo que não comprovou o pagamento do numerário por meio de TED (Transferência Eletrônica Disponível) autenticado mecanicamente, ou outro documento plausível, capaz de atestar sem dúvidas o recebimento do valor pela consumidora.

Conquanto, os documentos utilizados como instrumento de prova pelo apelado são considerados inválidos e imprestáveis ao acervo probatório destes autos.

Portanto, entendo que o banco apelado não comprovou que o valor do empréstimo supostamente contratado teria ingressado no patrimônio da parte autora/apelante, não se desincumbindo de seu ônus (art. 373, II, CPC).

Desse modo, o banco não se desincumbiu de demonstrar que não se trata de uma fraude, conforme narrado na inicial, visto que ao mesmo caberia ter esta prova em seu poder.

Entendo que o banco contratado pelo consumidor deve ter em seu poder não só o contrato válido e regularmente aceito e assinado, como também o comprovante de que o consumidor recebeu em seu patrimônio o importe impugnado.

Logo, o fornecedor de serviços não se desincumbiu da sua obrigação, não comprovando que a operação financeira objeto desta demanda se reveste de aparência de legalidade.

Desse modo, vislumbrados indícios de fraude praticada no âmbito dos serviços prestados pelo apelado, configurada está a sua falha, mesmo porque, esse deve implementar absoluta cautela quando da contratação.

Porquanto, se a instituição financeira, não comprovou a existência do contrato de forma válida, bem como o ingresso do valor contratado no patrimônio da parte autora, deve o contrato ser considerado inválido, devendo responder pela restituição em dobro do valor descontado do benefício da autora, nos termos do artigo 42, parágrafo único, do CDC e indenizado o dano moral.

Cabe destacar que o Código de Defesa do Consumidor assegura a reparação do dano, patrimonial e moral, sofrido pelo consumidor de bens ou serviços (art. 6º), agasalhando a teoria objetiva da responsabilidade da fornecedora de bens ou serviços (art. 14), "independentemente da existência de culpa".

A esse propósito, é oportuno recorrer às lições contidas na mais atualizada doutrina de Carlos Alberto Bittar, in verbis: "(...) aquele que exerce atividade de que retira resultado econômico deve suportar os respectivos riscos que insere na sociedade.

Fundada nas idéias de justiça distributiva e de completa proteção da vítima como centro de preocupação do Direito, no respeito à pessoa humana essa diretriz tem imposto o sancionamento civil às empresas nos danos decorrentes de suas atividades apenas em função do risco..." E continua: "No concernente aos bancos, verifica-se que é tranquila a aplicação da teoria em causa" ("Revista dos Tribunais", vol. 614/34).   Portanto, o apelado deve arcar com a repetição do indébito, de acordo a 3ª Tese firmada no IRDR nº 53.983/2016, senão vejamos:   3ª TESE (POR UNANIMIDADE, APRESENTADA PELO DESEMBARGADOR RELATOR): "É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardas as hipóteses de enganos justificáveis".   Assim, observo que o magistrado de base não ponderou de forma escorreita, devendo o banco responder pelo pagamento de indenização por dano material e extrapatrimonial, nos termos dos julgados desta E.

Corte de Justiça, abaixo transcritos:   DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO.

DESCONTO INDEVIDO SOBRE PROVENTOS DE APOSENTADORIA. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

INCIDÊNCIA DO CDC.

DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS DESCONTADAS.

DANO MORAL CONFIGURADO.

VALOR FIXADO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DA 5ª CÂMARA CÍVEL.

APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

UNANIMIDADE.   I.

Incidem as regras do Código de Defesa do Consumidor, vez que o recorrente figura como fornecedor de serviços, enquanto a recorrida enquadra-se no conceito de destinatário final, portanto, consumidor, nos termos dos artigos 2º e 3º, § 3º da Lei nº 8.078/90.

II.

Contudo, o acervo probatório demonstra a realização de um empréstimo fraudulento por meio de instrumento de contrato nº 232378845, conforme se depreende do histórico de consignações a ser pago em 12 (doze) parcelas descontadas no benefício previdenciário do apelado.

III.

E em que pese a afirmação do Apelante de que o valor do empréstimo tenha sido realizado pelo Apelado, não há comprovação desse fato, sendo certo asseverar que o Banco não se desincumbiu de demonstrar que o empréstimo é regular, tampouco comprovou o recebimento, pela apelada, da quantia questionada, ônus que lhe assiste, segundo regra do art. 373, inciso II, do CPC/2015 e a Tese nº 1 firmada no IRDR 53983/2016: 1ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, COM O ACRÉSCIMO SUGERIDO PELO SENHOR DESEMBARGADOR ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR): "Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)." IV.

Quanto à condenação à devolução das parcelas descontadas indevidamente, entende-se que esta deve ocorrer em dobro, incidindo os juros moratórios a partir do evento danoso, conforme súmula 54 do STJ e a Tese nº 3 firmada no IRDR 53983/2016: 3ª TESE (POR UNANIMIDADE, APRESENTADA PELO DESEMBARGADOR RELATOR): "É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardas as hipóteses de enganos justificáveis".

V.

Neste contexto verifica-se que, sob o ângulo compensatório, que o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) fixado pelo magistrado de base, deve ser reduzido para o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) valor esse que se mostra adequado e de acordo com a jurisprudência dessa C. 5ª Câmara Cível em casos semelhantes a este.

VI.

Apelo conhecido e parcialmente provido.   (TJ/MA – AC 0803719-50.2019.8.10.0029, Relator: Des.

RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, SESSÃO VIRTUAL DA QUINTA CÂMARA CÍVEL PERÍODO: 24/08/2020 a 31/08/2020, Data de Publicação: 07/12/2020). (Grifou-se)   No tocante ao quantum indenizatório, a sua fixação deve ser proporcional entre o evento e o dano experimentado pela vítima (art. 944, CC).

Segundo lição de MARIA HELENA DINIZ (Curso de Direito Civil Brasileiro: Saraiva.

SP.

Vol. 7, 9ª Ed.) ao tratar da reparação do dano moral, ressalta que a reparação tem dupla finalidade, a penal e a satisfatória ou compensatória.

Constituindo uma sanção imposta ao ofensor, visando a diminuição de seu patrimônio, pela indenização paga ao ofendido, visto que o bem jurídico da pessoa (integridade física, moral e intelectual) não poderá ser violado impunemente.

Além disso, cumpre assinalar que no momento da fixação do quantum indenizatório deve ser levado em consideração: a) conduta do lesante; b) a condição socioeconômica das partes e c) a gravidade do dano, para não importar em enriquecimento sem causa para a vítima.

Conquanto, in casu, restaram configurados o ato ilícito, o nexo de causalidade, bem como o dano, evidentemente caracterizado pelos prejuízos sofridos pela apelante.

Nesse contexto, considerando a gravidade dos fatos, as condições pessoais da vítima e a vedação ao enriquecimento sem causa, arbitro o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) relativo a condenação do BANCO ao pagamento a título de danos morais, para a parte autora, sendo razoável e proporcional, estando consentâneo com o importe fixado por este E.

Tribunal em casos análogos.   ANTE O EXPOSTO, com fundamento no artigo 932, V, “c”, do CPC, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO À PRESENTE APELAÇÃO, reformando a sentença de 1º grau e por consequência, julgando procedentes os pedidos contidos na exordial, nos termos da fundamentação supra, para: 1) Declarar inexistente a relação jurídica entre as partes litigantes (contrato n°134710855); 2) Condenar o Apelado a pagar à parte Apelante a importância de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a título de danos morais, corrigidos com juros de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação e correção monetária pelo INPC a contar do arbitramento. 3) Condenar o Apelado a restituir, em dobro, à parte Apelante os valores das parcelas descontadas indevidamente, cujo montante será apurado em liquidação, com incidência de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação e correção monetária pelo INPC a contar do arbitramento. 4) Condeno o Banco ao pagamento das custas processuais, bem como dos honorários advocatícios, que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, considerando o zelo do profissional, a prestação do serviço e a natureza da causa (art.85 § 2º CPC).

Retifique-se autuação processual, conforme cabeçalho desta decisão.

PUBLIQUE-SE e, uma vez certificado o trânsito em julgado, devolvam-se os autos à Comarca de origem, dando-se baixa.

CUMPRA-SE.

São Luís/MA, 31 de março de 2022.   DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS Relator  Art. 677.

Não sendo o caso de decisão monocrática, o relator dará vista ao Ministério Público pelo prazo de quinze dias.

Em seguida, os autos serão conclusos ao relator que, disponibilizando relatório nos autos no prazo de trinta dias, pedirá dia para julgamento.

  SEXTA CÂMARA CÍVEL   APELAÇÃO CÍVEL Nº 0802605-08.2021.8.10.0029 APELANTE: MARIA DAS GRACAS MOURA ADVOGADA: IEZA DA SILVA BEZERRA (OAB/MA 21.592) APELADO: BANCO BONSUCESSO CONSIGNADO S/A ADVOGADO: HENRIQUE JOSE PARADA SIMAO (OAB/SP 221.38) RELATOR: DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS   DECISÃO O caso em apreço se refere ao tema tratado no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 53983/2016 pelo Plenário deste Tribunal de Justiça que formou tese jurídica sobre empréstimos consignados.

Por sua vez, foi interposto o Recurso Especial Cível sob o nº 1846649, objeto do Tema 1061, relativo ao ônus da perícia grafotécnica, razão pela qual deve ser sobrestado o presente processo até solução definitiva sobre a controvérsia, aguarde-se ulterior deliberação para prosseguimento do presente feito.

Assim, devolvam-se os autos à Coordenadoria da Sexta Câmara Cível para que seja providenciado o sobrestamento do processo.

Publique-se.

Cumpra-se.

São Luís (MA), 07 de setembro de 2021.     DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS Relator