TJMA - 0809210-25.2019.8.10.0001

PROCESSO Nº 0809210-25.2019.8.10.0001 AUTOR: EQUATORIAL MARANHÃO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: GEORGE MUNIZ RIBEIRO REIS - MA16194 REQUERIDO: Gestor-Chefe do Corpo Técnico para Ação Fiscal da Célula de Gestão da Ação Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Maranhão e outros SENTENÇA: Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por EQUATORIAL MARANHÃO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A contra ato indigitado ilegal e abusivo praticado pelo Gestor-Chefe do Corpo Técnico para Ação Fiscal da Célula de Gestão da Ação Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Maranhão e Presidente do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais do Estado do Maranhão, todos devidamente qualificados nos autos.

Alega que é responsável recolhimento do ICMS devido por toda a cadeia de circulação da energia elétrica, desde a geração ao consumo final, nos termos em que reza o inciso VI do art. 499 do RICMS/MA (Decreto nº 19.174/2003).

Sustenta ter obrigação de classificar as unidades consumidoras segundo os critérios fixados pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) em sua Resolução nº 414/2010, subdividindo-as em: classe comercial; classe iluminação pública; classe industrial; classe poder público; classe residencial; e classe rural.

Informa que as alíquotas de ICMS variam conforme a faixa de consumo em kWh e enquadramento da respectiva unidade consumidora.

Aduz que, em procedimento regular de auditoria fiscal, lavrou-se o auto de infração nº 5417630000117-8, em que apontam equívocos, por parte do impetrante, na classificação de unidades consumidoras integrantes da classe rural, consubstanciado em cobrança de ICMS na alíquota de 12%, (acrescido de 2% a título de FUMACOP), quando o correto seria a aplicação da alíquota de 17%.

Apresentada impugnação, esta foi indeferida, sendo a decisão administrativa mantida no TARF - Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais.

Sustenta a nulidade do procedimento administrativo por ausência de intimação do impetrante para acompanhamento do julgamento no TARF, bem como por violação ao direito à ampla defesa, agora em razão do indeferimento do (imprescindível) pedido de perícia a fim de identificar quais unidades efetivamente consumiram energia elétrica em volume inferior a 300 kWh mensais.

Requer a concessão de liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário lançado no auto de infração nº 5417630000117-8, determinando-se que os referidos débitos não constituam impedimento para a expedição de certidão de regularidade fiscal ao Impetrante (certidão positiva com efeito negativa).

No mérito, pugna pela concessão em definitivo da segurança para, invalidando em definitivo a cobrança do crédito tributário lançado no auto de infração nº 5417630000117- 8, dada a nulidade no processo administrativo de origem por cerceamento ao direito à ampla defesa do Impetrante, determinar o retorno dos autos de infração ao TARF para a realização da perícia requerida e, consequentemente, novo julgamento, desta feita precedido de intimação válida do Impetrante.

Juntou documentos.

Liminar indeferida (id 17739926).

Por meio de decisão proferida no Agravo de Instrumento nº. º 0802089-46.2019.8.10.0000, a liminar fora reformada para suspender a exigibilidade do crédito tributário (id 18018478).

O Estado do Maranhão apresentou contestação, alegando, em síntese: a legalidade do procedimento administrativo fiscal: legalidade da intimação para sessão de julgamento no TARF; desnecessidade de realização de perícia na seara administrativa.

Requer, ao final, a denegação da segurança.

Apesar de devidamente intimadas, as autoridades coatoras não apresentaram informações (id 19428672).

O Ministério Público manifestou-se pela denegação da segurança (id 19883107). É o Relatório.

DECIDO.

O Mandado de Segurança – remédio heroico assegurado constitucionalmente – consiste em ação civil pela qual qualquer pessoa pode pleitear tutela jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder.

Por direito líquido e certo, para efeito de concessão de segurança, entende-se aquele reconhecível de plano e decorrente de lei expressa ou de preceito constitucional.

Conceituando os pressupostos mandamentais acima, CELSO AGRÍCOLA BARBI[1], ensina com maestria: "(...) o conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo: a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuída se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo.

E isto normalmente só se dá quando a prova for documental, pois esta é adequada a uma demonstração imediata e segura dos fatos”.

Verifica-se, inicialmente, que o mandado de segurança exige prova pré-constituída, já que não admite dilação probatória, e que a análise da existência do direito líquido e certo alegado pela impetrante, assim como a ilegalidade ou não do ato emanado pela autoridade, são indispensáveis para a concessão da ordem mandamental.

Cinge-se a questão jurídica trazida a julgamento sobre o direito da impetrante à suspensão da exigibilidade do ICMS referente ao auto de infração nº 5417630000117-8, ante alegação de nulidade do processo por cerceamento de defesa, consubstanciada na ausência de intimação pessoal para acompanhamento do julgamento de recurso junto ao TARF e indeferimento de necessária perícia.

De início, sustenta, a promovente, quanto à nulidade do processo por ausência de intimação, que: “em procedimento regular de auditoria fiscal, os fiscais adstritos à Secretaria de Fazenda do Estado do Maranhão lavraram o auto de infração nº 5417630000117-8, onde apontaram que o Impetrante teria se equivocado na classificação de unidades consumidoras integrantes da classe rural. [...] o Impetrante interpôs, a tempo e modo, recurso voluntário para a segunda instância do TARF, buscando a reforma da decisão de primeiro grau administrativo que manteve integralmente o auto de infração impugnado. [...] o Impetrante não foi regularmente intimado da realização da sessão de julgamento do seu recurso voluntário junto ao TARF, o que, consoante cediço, vicia por completo a validade do referido julgamento administrativo por cerceamento do direito de defesa. [...] não obstante regularmente usuário credenciado no DT-e, o Impetrante não foi intimado eletronicamente (e nem pessoalmente ou por via postal) a respeito da realização da sessão de julgamento dos recursos voluntários apresentados nos autos de infração em lide, tendo o TARF, sponte própria, optado por publicar a pauta de julgamento no Diário Oficial do Poder Executivo do Estado do Maranhão, conforme comprova cópia da publicação da edição de 28/11/2018 ora em anexo.”. (id 17641094).

Por sua vez, no que concerne à nulidade por indeferimento de prova pericial, alega, a impetrante, que: “identificou a autuação supostas diferenças a menor do ICMS sobre o fornecimento da energia elétrica a produtores rurais com consumo acima de 300 kWh/mês, em decorrência da adoção de alíquota a menor (12%) do que a devida (17%).

Quanto ao tema, a fiscalização assim justificou a cobrança: “Na segunda vertente buscou-se a regularidade no pagamento do ICMS quando do consumo de energia acima de 300 kWh.

Nesse caso foi encontrada a tributação pelo ICMS para unidades com consumo acima de 300 kWh com alíquota de 12% (doze por cento) mais 2% (dois por cento) referente ao FUMACOP, quando deveria ser de 17% para o ICMS, nos seguintes valores, sendo constatada uma tributação a menor na ordem de 5% (cinco por cento), [...] a auditoria fiscal sufragou o entendimento que o Impetrante infringiu a legislação de regência ao adotar a 14% (equivalente a 12% do ICMS, acrescido aos 2% do FUMACOP) para os referidos consumidores rurais, em detrimento daquela que, ainda segundo o fisco, deveria aplicada (19%, equivalente a 17% do ICMS mais 2% do FUMACOP).

Olvidou a fiscalização, todavia, que o fornecimento da energia elétrica que é utilizada em processo de irrigação do produtor rural sofre a tributação do ICMS pela alíquota de 12%, consoante explicitamente preconiza o art. 28, II, “d”, 1, do Regulamento do ICMS do Estado do Maranhão. [...] No caso vertente, juntou o Impetrante ao processo administrativo faturas de energia elétrica fornecida para produtores rurais irrigantes, comprovando que se trata de energia consumida em processo de bombeamento de água para irrigação e cultivo agrícola.

Há, destarte, uma subclasse no conjunto dos produtores rurais que não foi observada pelo fisco, pertinente ao universo dos produtores que consomem energia elétrica no processo de irrigação rural, sujeitos, pois, ao pagamento do ICMS pela alíquota de 12%, descaracterizando por completo a presunção enunciada pelo fisco e, como corolário, a exigência diferença correspondente à aplicação da alíquota de 17%. [...] o Impetrante argumentou no processo administrativo que seria essencial a revisão das unidades reclassificadas pela autuação, o que somente poderia ser feito por meio de perícia, via diligência fiscal, a fim de comprovar que naquelas unidades há o exercício de atividade de irrigação rural. [...] Nesse quadro, ao proceder à reclassificação de ofício, o fisco terminou por incluir na faixa de consumo superior a 300 kWh unidades cujo consumo mensal na realidade foi inferior ao referido limite (e consequentemente majorou indevidamente o lançamento), do que também resultou o pedido explícito de realização de perícia, a fim de identificar quais unidades efetivamente consumiram energia elétrica em volume inferior a 300 kWh mensais. [...] No caso vertente, consoante requerimento expresso do Impetrante, imprescindível a realização de perícia no curso do processo administrativo para fixar, de forma precisa, a extensão do equívoco praticado pela autoridade fiscal na quantificação do crédito tributário lançado”. (id 17641094).

Ao examinar a liminar requerida, consignou-se que: “Da análise conjunta dos documentos constantes não é possível auferir que houve a ausência de intimação do impetrante para a sessão de julgamento de seu recurso, pelo contrário, consta no documento ID 17641104 cópia do Diário Oficial com a intimação das partes para a sessão de julgamento, o que, a priore, possibilita ao advogado da impetrante ter total ciência da data de julgamento.

Ademais, em análise preliminar, não é possível constatar, se não foi efetivada a intimação pessoal do impetrante, como preconiza o art. 48 da Lei n° 7765/2002, não bastando, considerando que a Lei 7765/2002, que Regula o Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais -TARF e dá outras providências, prevê outras formas de intimação que não a mencionada pelo autor, qual seja, a eletrônica em função do Domicílio eleitoral, assim não é possível, nesta oportunidade, verificar qualquer prejuízo apto a gerar a nulidade alegada.

De outra senda, a alegação do autor de nulidade do processo administrativo por ausência de ampla defesa consistente na ausência de defesa técnica, não é o caso dos autos.

Ora, se devidamente garantido o direito à informação, à manifestação e à consideração dos argumentos manifestados, a ampla defesa foi exercida em sua plenitude, inexistindo ofensa ao art.5º, LV, da CF/1988 de modo que, por si só, a ausência de defensor constituído no dia da sessão de deliberação, por si só, não importa nulidade de processo administrativo, vide o processo RE 434.059, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes”. (id 17739926).

Quanto à necessidade de perícia, decidiu-se que: “Quanto a suposta nulidade por falta de perícia técnica, da análise dos documentos acostados, tem-se que o impetrado, quando da análise do recurso interposto, manifestou-se sobre o pedido de perícia, oportunidade em que lançou os fundamento para o seu indeferimento, qual seja, que a penalidade lhe foi imposta por ser aplicada alíquota inferior ao previsto em lei e que a constatação se deu por meio de documentos apresentados pelo impetrante ao fisco, (ID 17641101).

Desta feita, não pode, nesta oportunidade, a autoridade judiciária interferir no juízo de conveniência e oportunidade que levaram ao impetrante a indeferir o pedido de perícia contábil, posto que se assim o fizesse, estaria adentrando no mérito do ato administrativo, o que não é o caso dos autos”. (id 17739926).

Em suma, a liminar foi indeferida por, ante a análise dos documentos acostados aos autos, não restar demonstrada a ausência de notificação/intimação do impetrante para o acompanhamento do julgamento no TARF, bem como sob o fundamento de que analisar o pedido de indeferimento de perícia seria ingressar no mérito administrativo da decisão, inviável nestes autos.

E, apresentada contestação, entendo devam ser mantidas as conclusões liminares, denegando-se, por conseguinte, a segurança intentada.

Com efeito, embora alegue nulidade de intimação da realização da sessão de julgamento do seu recurso voluntário junto ao TARF, constato que esta foi realizada por meio de publicação no Diário Oficial de Justiça (id 17641104), nos termos do artigo 58 do Regimento Interno do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais da SEFAZ, in verbis: “Art. 58.

A ciência da pauta de julgamento, com antecedência mínima de 48 (quarenta e oito horas), far-se-á mediante publicação no Diário Oficial do Estado, ou, na sua impossibilidade, por comunicação direta ao contribuinte ou seus representantes legais”.

De mais a mais, encontra-se consolidado na jurisprudência pátria que somente será decretada a nulidade de atos processuais com a demonstração de efetivo prejuízo, o que não é o caso dos autos, em que a parte impetrante circunscreve o aduzido prejuízo à impossibilidade de “sustentar oralmente suas razões ou suscitar questões de ordem durante a sessão” (id 17641094 - Pág. 10), cuja ausência de concretude impede a declaração de nulidade.

No mesmo sentido: “TRIBUTÁRIO.

PROCESSO ADMINISTRATIVO.

INTIMAÇÃO POR EDITAL.

NULIDADE NÃO CONFIGURADA.

AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA.

IRPF.

OMISSÃO DE RENDIMENTOS.

ERRO NO PREENCHIMENTO.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO.

HIGIDEZ DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

MULTA.

CABIMENTO. 1.

Além de não ser exigível o exaurimento de todas as formas de intimação antes da editalícia, não se justifica a renovação do ato se não decorreu efetivo prejuízo à defesa, tendo em vista que a impugnação apresentada, não obstante intempestiva, mereceu análise meritória pelo Fisco. 2.

Não se pode perder de vista que a declaração de ajuste anual envolve situações estritamente objetivas, pois diz respeito aos aspectos igualmente objetivos de bens e rendas para fins de tributação.

Ou seja, eventual erro do contribuinte (que, pela Receita, será imputável ao contribuinte, independentemente de quem tenha feito a declaração, pois o fez por ele) pode dar ensejo ao entendimento de que a declaração prestada não correspondeu à realidade fática. 3.

Compete ao autor demonstrar o erro material no preenchimento da declaração de forma a afastar a constatação de omissão de receita.

A mera alegação de equívoco não ilide a presunção de legitimidade do lançamento fiscal. 4.

Verificada a hipótese legal, correta a imposição da multa prevista no art. 44, inciso I e § 3º, da Lei nº 9.430/96, com as alterações introduzidas pelo art. 14 da Lei nº 11.488/07. (TRF-4 - AC: 50018036020104047104 RS 5001803-60.2010.4.04.7104, Relator: LUIZ CARLOS CERVI, Data de Julgamento: 07/08/2012, SEGUNDA TURMA)”.

Quanto à suposta nulidade por força do indeferimento de prova pericial, entendo que não se sustenta a alegação da parte impetrante, visto que o indeferimento se deu por entender, o órgão julgador, que as provas constantes dos autos administrativos eram suficientes e eficazes para o julgamento.

No mesmo sentido: CIVIL.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC.

AÇÃO INDENIZATÓRIA.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL AFASTADA.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

JULGAMENTO VIRTUAL COM SUPRESSÃO DA SUSTENTAÇÃO ORAL.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO.

INDEFERIMENTO DA PROVA PERICIAL REQUERIDA.

AFASTAMENTO.

PRESSUPOSTOS DO DEVER DE INDENIZAR RECONHECIDOS CONCRETAMENTE.

VALOR DA INDENIZAÇÃO.

RAZOABILIDADE.

ADEQUAÇÃO DA SUCUMBÊNCIA.

REEXAME DOS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO DOS AUTOS.

SÚMULA Nº 7 DO STJ.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.

Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2.

A jurisprudência desta Corte Superior consagrou o entendimento de que o sistema das nulidades processuais deve ser regido pela máxima pas de nullité sans grief, segundo a qual não se decreta nulidade sem a efetiva demonstração do prejuízo. 3.

De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, a decisão pela necessidade ou não da produção de prova é uma faculdade do magistrado, a quem caberá verificar a existência de elementos probatórios para formar sua convicção.

Não ocorre cerceamento de defesa quando o julgador, ao constatar nos autos a existência de provas suficientes para o seu convencimento, indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias. 4.

Mesmo que afastada a deficiência da fundamentação recursal, repelindo-se, via de consequência, o óbice contido na Súmula nº 284 do STF, invocado pela decisão ora agravada, não se observa nenhuma questão essencial ao julgamento que não tenha sido abordada pelo Tribunal estadual, o que afasta, de todo modo, a negativa de prestação jurisdicional ventilada. 5.

No tocante ao dever de indenizar na hipótese concreta, bem como ao valor da indenização fixada na origem, verifica-se que a pretensão esbarra nos rigores da Súmula nº 7 do STJ, considerando-se que, para a alteração das conclusões apostas no acórdão recorrido, seria necessário um novo exame dos elementos de convicção dos autos, o que é sabidamente vedado em recurso especial. 6.

A aferição do decaimento das partes em relação ao pedido, para fins de verificação da sucumbência recíproca ou mínima, importa no reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula nº 7 do STJ. 7.

Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos. 8.

Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1527339 MG 2019/0178089-0, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 04/05/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/05/2020) É fato, o órgão julgador não está obrigado ao deferimento de todas as provas requeridas pela parte impugnante em processo administrativo, seja por entender não necessárias, seja por as entender inúteis ou protelatórias.

Por fim, ressalto que o pedido de perícia se cingia, na impugnação, ao aspecto contábil, com o “fim de esclarecer, caso a caso e fatura por fatura, quais as unidades consumidoras reclassificadas que efetivamente ultrapassaram o consumo de 300 kwh médios mensais” (id 17641101 - Pág. 47), enquanto que, nestes autos, a impetrante alegou a nulidade sob o fundamento de que “seria essencial a revisão das unidades reclassificadas pela autuação, o que somente poderia ser feito por meio de perícia, via diligência fiscal, a fim de comprovar que naquelas unidades há o exercício de atividade de irrigação rural” (id 17925001 - Pág. 19).

Sendo a natureza da perícia distinta – contábil na impugnação e física nesta inicial -, há que se afastar a alegada nulidade por indeferimento de provas.

Por todo o exposto, DENEGO A SEGURANÇA, nos termos da fundamentação supra.

Sem custas.

Sem condenação em honorários de advogado (Súmulas 105 do STJ e 512 do STF).

Encaminhe-se cópia da desta sentença à autoridade coatora.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

São Luís, data e hora de registro da assinatura no sistema.

JUÍZA ANA MARIA ALMEIDA VIEIRA Titular do 2º Cargo da 6ª Vara da Fazenda Pública Respondendo pelo 1º Cargo da 7ª Vara da Fazenda Pública (documento assinado com certificado digital A3).