TJMA - 0804180-14.2017.8.10.0022

  VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE AÇAILÂNDIA PROC. 0804180-14.2017.8.10.0022 Autor: JOAO GONSALVES DE LIMA FILHO Advogado: SUELLEN KASSYANNE SOUSA LIMA - MA13915 Réu: ESTADO DO MARANHAO(CNPJ=06.***.***/0001-60) Classe processual: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) SENTENÇA   1.RELATÓRIO   JOÃO GONÇALVES DE LIMA FILHO, ajuizou AÇÃO ORDINÁRIA DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO OU POR ANTIGUIDADE em desfavor do ESTADO DO MARANHÃO.   Em síntese, sustentou que ingressou no serviço da Polícia Militar do Estado do Maranhão em 05 de outubro de 1981, tendo sido graduado Cabo PM em 2004, posto no qual se deu sua transferência para a reserva remunerada, na data de 17/08/2012.

Aduziu, que, com base no critério temporal (antiguidade e tempo de serviço), possuía requisitos para aposentar-se no posto de Capitão PM.

Portanto, considerou ter havido erro administrativo no atraso de sua promoção de Soldado para Cabo PM (data retroativa a 2011) e, consequentemente para 3º Sargento, 2º Sargento, 1º Sargento, Subtenente, 2º Tenente, 1º Tenente e, por fim, para Capitão PM.   Alegou que, consoante histórico policial militar, seu comportamento é excepcional, e que, em contrapartida, outros militares mais recentes na carreira foram promovidos anteriormente, deixando claro à arbitrariedade e a ilegalidade dos atos do alto-comando da Polícia Militar; Com isso, requer a condenação do Estado do Maranhão à obrigação de promovê-lo por tempo de serviço ao Posto de Capitão PM.   Devidamente citado, o Estado do Maranhão ofertou contestação (ID 9440255), na qual requer, preliminarmente, a extinção do processo por ausência de documentos e prescrição, bem como, no mérito a ausência do direito postulado pelo autor, além da ausência de comprovação dos fatos alegados.   Réplica apresentada (ID 10477126).

Instadas as partes para se manifestarem sobre a necessidade de produção de outras provas, estas requereram julgamento antecipado do mérito (ID´s 46463968 e 45375471).   Era o que importava relatar.

DECIDO.   Inicialmente, sobreleva destacar que, conforme decisão proferida nos autos do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas 0501095-52.2018.8.10.0000, foi revogada a suspensão anteriormente determinada, além de que o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão fixou tese aplicável ao caso, especialmente no tocante à prescrição, de modo que os feitos dessa natureza, como o presente, poderão retomar sua regular tramitação.   Convém ressaltar, que conforme dispõe o art. 355, inciso I, do CPC, o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença, quando não houver requerimento de outras provas em audiência, bem como, entender desnecessário algum meio de produção de prova.

Na situação em apreço, todos os elementos necessários ao deslinde da controvérsia já se encontram nos autos, de sorte que nada acrescentaria a produção de provas em audiência, o que permite o julgamento do feito no estado em que se encontra.   Nesse sentido, é firme a jurisprudência do STJ no sentido de que compete às instâncias ordinárias exercer juízo acerca da necessidade ou não de dilação probatória, haja vista sua proximidade com as circunstâncias fáticas da causa.

Na linha desse entendimento, confiram-se, entre outros, os seguintes julgados: AgRg no REsp 762.948/MG, Rel.

Min.

Castro Filho, DJ 19.3.07; AgRg no Ag 183.050/SC, Rel.

Min.

Aldir Passarinho Júnior, DJ 13.11.00; REsp 119.058/PE, Rel.

Min.

Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 23.6.97.   Além disso, a prova é destinada ao Juiz, a quem incumbe verificar a efetiva necessidade e pertinência para formar seu convencimento motivado.

Entendo suficientes os elementos constantes dos autos, desnecessária a produção de outras provas.   Outrossim, antes de adentrar ao mérito, deve ser analisada a preliminar de não instrução da inicial e a ocorrência de prescrição.   Quanto à alegação de não instrução da inicial tendo em vista a ausência de documentos comprobatórios, saliento que, do contrário alegado pelo requerido, a parte autora juntou ao processo os documentos necessários para requerimento dos direitos vindicados conforme consta nos ID´s 8152417 - Pág. 1/10, 8152553 - Pág. 1/7, portanto, rejeito a preliminar.   No que diz respeito à prescrição, cumpre destacar que é matéria de ordem pública, e pode ser pronunciada pelo juiz ou Tribunal em qualquer tempo ou grau de jurisdição, até mesmo de ofício (art. 487, inciso II, do CPC).   É direito público subjetivo do cidadão pedir ao Estado-Juiz a sua tutela jurisdicional a fim de apreciar lesão ou ameaça a direito que tenha sofrido ou se ache a na iminência de sofrer art. 5º, inc.

XXXV, da Constituição Federal).

Pode decorrer também, do direito de petição, igualmente previsto na Magna Carta (art. 5º, inc.

XXXIV), nos casos em que não há lide, a exemplo dos procedimentos de jurisdição voluntária em que é necessária a chancela do Poder Judiciário.   O direito de ação é exercitável pela parte a qualquer tempo, desde que sua exigibilidade não esteja comprometida pelo decurso do prazo que a lei fixa para o seu exercício.

Nestes termos, a prescrição pode ser conceituada como “a perda da exigibilidade do direito pelo decurso do tempo”.   A prescrição é tida pela doutrina como uma sanção à negligência do titular do direito que não o exerce em determinado lapso temporal.

Outra parte da doutrina, destaca que a prescrição é matéria de ordem pública decorrente da necessidade de consolidação de situações jurídicas, com o fito de evitar-se a insegurança.   Socorrendo-me deste notável e esclarecedor escólio, passo a analisar a ocorrência ou não da prescrição diante do caso concreto ora apresentado.   Na hipótese em tela, o autor pretende sua promoção em ressarcimento por preterição, ao argumento de que, embora preenchidos todos os requisitos legais e interstício exigido pela legislação vigente, o Réu teria desrespeitado a legislação aplicável ao caso, promovendo diversos militares mais modernos a patentes mais elevadas do que a sua.   Neste aspecto, cumpre transcrever o artigo 78, da Lei Estadual nº 6.513/1995, e os artigos 4º, 45 a 47 do Decreto 19.883/2003, para melhor compreensão acerca da matéria:   Art. 78 - As promoções serão efetuadas pelos critérios de antiguidade, merecimento ou, ainda, por bravura e "post-mortem", mediante ato do Governador do Estado para Oficiais e do Secretário do Estado da Segurança Pública para Praças. § 1º - Em casos extraordinários poderá haver promoção em ressarcimento de preterição. § 2º - A promoção do militar em ressarcimento de preterição será feita segundo os princípios de antiguidade e merecimento, recebendo ele o número que lhe competir na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido na época devida, pelo princípio em que ora é feita sua promoção. § 3º - É nulo de pleno direito as promoções ocorridas em desacordo com a legislação vigente. § 4º - Os Praças, além dos critérios de promoção constantes do caput deste artigo, também concorrerão às promoções por tempo de serviço. […] (Grifos acrescidos)   Art. 4º -A ascensão funcional dos praças da Polícia Militar, denominado promoção neste Decreto, será realizado por ato do Gerente de Estado de Segurança Pública pelos seguintes critérios: I - antiguidade; II - merecimento; III - ato de bravura; IV - "post-mortem"; V - tempo de serviço.

Parágrafo único.

Em casos extraordinários poderá haver promoção por ressarcimento de preterição. (Grifos acrescidos)   Art. 45 - A promoção em ressarcimento de preterição é aquela feita após ser reconhecido ao praça preterido, o direito à promoção que lhe caberia. § 1º - A promoção do praça em ressarcimento de preterição será feita segundo os critérios de antiguidade, merecimento ou por tempo de serviço recebendo ele o número que lhe competir na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido na época devida, pelo critério que ora é feita a sua promoção. § 2º - As promoções havidas em ressarcimento de preterição não geram direitos para terceiros, nem alteram os critérios de proporcionalidade para as promoções normais.   Art. 47 - O graduado será ressarcido da preterição desde que seja reconhecido o direito à promoção quando: I - tiver solução favorável a recurso interposto; II - cessar sua situação de desaparecido ou extraviado; III - for impronunciado ou absolvido em processo a que estiver respondendo, com sentença passada em julgado; IV - for declarado isento de culpa por Conselho de Disciplina; e V - tiver sido prejudicado por comprovado erro administrativo. (Grifos acrescidos)   Assim, conforme se infere dos dispositivos supracitados, a promoção por ressarcimento por preterição de policial ocorre de forma excepcional quando, dentre outros fatores, há erro administrativo do órgão estatal, configurado pelo ato que deixa de promover o militar quando este já havia preenchido a totalidade dos requisitos para tanto, preterindo-o em relação às promoções de outros militares.   Com efeito, havendo constatação de que o Estado do Maranhão deixou de conceder a promoção do Autor na época devida, preenchendo a integralidade dos requisitos, optando por promover militares mais modernos, é necessário destacar que a Administração Pública pratica ato único e comissivo.   Destaco que não se aplica, in casu, a Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça1, pois não há que se falar de obrigação de prestação continuada, que se renova mês a mês, já que, havendo a negativa, ainda que tácita, do próprio direito reclamado por parte da Administração, impedindo, em tese, a promoção do militar por tempo de serviço dentro do interstício legal, deixando de inclui-lo nos quadros de acesso à época, passa a fluir, desde este momento, de acordo com a teoria da actio nata, o prazo prescricional para o exercício do direito invocado.   O prazo prescricional aplicável em desfavor da Fazenda Pública é estabelecido pelo art. 1º do Decreto nº 20.910/32, verbis:   Art. 1º.

As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. (Grifo acrescido)   Desta forma, conclui-se que, ultrapassado o prazo de 05 (cinco) anos a partir da ciência da suposta lesão ao direito, consubstanciada pela não inclusão do militar nos quadros de acesso ou de promoção ao tempo devido, ocorrerá a prescrição do próprio fundo de direito em relação à promoção ou retificação da promoção pleiteada.   Nesse sentido, vejamos:   DIREITO ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO.

POLICIAL MILITAR.

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO.

OCORRÊNCIA.

EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.

JUSTIÇA GRATUITA. 1.

O Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente decidindo que "a pretensão de revisão dos atos de promoção no curso da carreira militar, a fim de retificar as datas de suas promoções, sujeita-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável a Súmula 85/STJ" (AgRg nos EDcl no AREsp 22.5949/SC, Rel.

Min.

Olindo Menezes, Desembargador convocado; EDcl no AREsp 526.979/RS, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques e EDcl nos EAREsp 305.543/PR, Rel.

Min.

Og Fernandes). 2.

In casu, transcorridos mais de cinco anos, entre a data do ato tido como abusivo e ilegal (08.02.2010) e o ajuizamento da ação (30.04.2015), opera-se a prescrição do próprio fundo de direito, impondo-se a extinção do processo com resolução de mérito, invertendo-se o ônus da sucumbência. 3. 1ª Apelação conhecida e improvida. 2ª Apelação conhecida e provida. (TJMA, ApCiv 0337112018, Rel.

Desembargador(a) JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 28/03/2019 , DJe 02/04/2019)   APELAÇÃO CÍVEL.

PROMOÇÃO POLICIAL MILITAR.

INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 85 DO STJ.

PRESCRIÇÃO CONFIGURADA.

REFORMA DA SENTENÇA.

IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. 1.

Os atos discutidos não representam uma omissão da autoridade estatal, mas sim verdadeiros atos comissivos, consubstanciados nas preterições apontadas pelo Apelado quando da existência de vagas de nível superior na carreira. 2.

Considerando que o Apelado almeja debater sua promoção ao cargo de Cabo PM que, no seu entender, deveria ter ocorrido em 2009 e que policiais mais modernos foram promovidos em 2010, deve ser reconhecida a prescrição de fundo de direito, vez que ultrapassado o prazo de 05 (cinco) anos do ato discutido, e a consequente inaplicabilidade da Súmula nº 85 do STJ ao caso. 3.

Não obstante a relevância da argumentação do Apelado, entende-se pela ocorrência da prescrição na espécie, devendo ser julgada inteiramente improcedente a lide, conforme o disposto no art. 487, II, do CPC, sob pena do entendimento em sentido contrário acarretar em verdadeira imprescritibilidade das ações dessa natureza. 4.

Apelo conhecido e provido. 5.

Unanimidade. (TJMA, ApCiv 0234272018, Rel.

Desembargador(a) RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 20/08/2018, DJe 29/08/2018)   Ademais, o entendimento exposto acima é fiel ao que restou fixado no julgamento do IRDR nº 0501095-52.2018.8.10000, acerca da matéria, no qual foram estabelecidas as seguintes teses jurídicas, de observância obrigatória em casos idênticos no âmbito do E.

TJMA (art. 985, inciso I, do CPC):   Primeira tese: A não promoção do policial militar na época em que faria jus por conta de sua preterição em favor de outro mais moderno – ou ainda sua posterior promoção em ressarcimento de preterição, caracteriza-se como ato único e comissivo da Administração Pública, por representar a negação, ainda que tacitamente, do direito do policial militar de ascender à graduação superior.

O reconhecimento desse erro administrativo – seja em face do acolhimento judicial da pretensão de que sejam retificadas as datas dos efeitos da promoção verificada posteriormente, seja por reconhecimento pela própria Administração Pública ao praticar superveniente ato promocional, com efeitos retroativos – sujeitam-se à prescrição de fundo de direito, sendo inaplicável, por essa razão, a benesse da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça.

Segunda tese: Em face da aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil - “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição” - uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr para este, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias, cominado no art. 23 da lei nº 12.016/2009, para o caso de impetração de mandado de segurança.

Terceira tese: o termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso - quando não incluído o nome do policial militar prejudicado - ou do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública – na hipótese de inclusão do nome do policial, porém, com preterição em favor de outro militar, mais moderno.   A presente ação foi ajuizada na data de 24.08.2017, com pretensão de retificação das promoções – e promoções de fato – a partir de 21.04.2004 (conforme demonstrado na no histórico policial juntado pelo próprio autor, ID 8152553), ou seja, em 2004 houve sua promoção para Cabo, portanto, em 2010, seria este promovido a 3º Sargento, conforme Decreto n° 19.833/2003 que dispõe sobre o Plano de Carreira dos Praças da Polícia Militar do Maranhão instituindo os requisitos para ascensão na graduação, prevendo o período obrigatório de interstício para cada cargo, cujo art. 15 determina:   Art. 15 – Os períodos obrigatórios de interstício na graduação, para promoção por antiguidade e merecimento, são os seguintes: I – de Cabo para 3° Sargento – seis anos; II – de 3º Sargento para 2° Sargento PM – quatro anos; III – de 2° Sargento para 1° Sargento PM – dois anos; IV – de 1° Sargento PM para Subtenente – dois anos.     Desse modo, a parte autora resta ciente da data de sua possível ascensão na categoria não tendo vindicado seu direito a tempo, superando, o prazo prescricional de 05 (cinco) anos aplicável à espécie, de forma a reconhecer a integral prescrição do direito pleiteado nestes autos.   Destaca-se, ainda, que estando prescrito o direito de pleitear as promoções/retificações anteriores aos últimos 05 (cinco) cinco anos antes do ajuizamento da ação, tal situação, por decorrência lógica, tornam-se prejudicadas todas as demais promoções pretendidas, haja vista a quebra da sucessividade necessária para a ascensão na hierarquia militar, já que as promoções pleiteadas dependem da correção das datas referentes às patentes anteriores e das efetivas promoções não realizadas.   Portanto, considerando que o ato administrativo impugnado (erro administrativo) promoveu efeitos concretos na órbita dos direitos do militar requerente, vez que deixou de inclui-lo em Quadro de Acesso ou Quadro de Promoções à época devida, e tendo em vista o decurso do prazo de mais 05 (cinco) anos a contar da suposta violação ao direito do Autor, não restam dúvidas de que ocorreu a prescrição do próprio fundo da pretensão invocada.   Diante dessa constatação, verifico que o prazo legal aplicável ao caso expirou sem que o autor, em tempo hábil, tivesse praticado o ato necessário para o desenvolvimento regular de sua pretensão, que é a propositura tempestiva da demanda.   Em outras palavras, o Autor quedou-se inerte, deixando transcorrer o prazo legal sem que qualquer providência fosse tomada, razão pela qual a prescrição de fundo de direito há de ser reconhecida, visto que não se verifica nos autos a presença de alguma causa interruptiva, impeditiva ou suspensiva do prazo prescricional.   Em face do acolhimento da preliminar, pronuncio a prescrição e prejudicada está a análise do mérito da demanda.   Frisa-se, ainda, que havendo dependência entre os pedidos formulados na inicial, é incabível a análise e concessão de promoções em data diversa daquela pleiteada, sob pena de incorrer em julgamento extra petita, em violação aos princípios da adstrição (art. 492 do CPC) e constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV).   Ante o exposto, entendo que o Réu se desincumbiu do ônus de provar fato impeditivo e extintivo do direito da parte Autora, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC, o que impõe a improcedência da ação.   3.DISPOSITIVO   Ante o exposto, considerando o que consta dos autos, ACOLHO a preliminar de prescrição de fundo de direito suscitada pelo Estado do Maranhão em sede de contestação, nos termos das teses fixadas nos autos do IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000, conforme exposto alhures, e, por via de consequência, JULGO EXTINTO o processo com resolução de mérito, nos termos dos arts. 371 e 487, inciso II, do Código de Processo Civil.   Condeno a parte Autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios de sucumbência, que fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, considerando o valor irrisório da causa, suspensa a exigibilidade conforme entendimento do art. 98, §§ 2º e 3º, ambos do Código de Processo Civil vigente, em razão do benefício da justiça gratuita concedido.   Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.   Por não se tratar de sentença sujeita ao Reexame Necessário, não apresentados recursos voluntários, certifique-se o trânsito em julgado, dê-se baixa na distribuição e arquive-se.   Açailândia/MA, data do sistema.   José Pereira Lima Filho Juiz de Direito Titular da Vara da Fazenda Pública de Açailândia 1 Súm. 85/STJ - Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.